本站原创摘 要 商标功能的发展与市场竞争密不可分.知识产权与反不正当竞争法的关系一直是学术探讨的话题,尤其是在当今权利客体日益新兴化,对二者关系的厘清以及权利救济的边际的认定愈加重要.学术界对于反不正当竞争法与商标法的关系有着不同的学说,例如补充说、平行关系说以及一般法与特别法说.本文认为反不正当竞争法与商标法之间的关系有重合有分离,其相互补充.反不正当竞争法能够在商标权无法根据商标法予以救济时给予适当和及时的补充保护.
关 键 词 商标 知识产权 反不正当竞争法
作者简介：张君菡,北京林业大学.
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-019-03
一、从历史的脉络探寻商标法律制度的构建和发展
现代社会,是凝合了带有现代意义的政治、文化、经济等多重因素的高度发展的复杂社会形态.在社会中,现代性的元素在逐渐累积.从这个过程中,后人可以按图索骥,厘清历史进程的脉络.商标观念的产生、发展以及在法律制度范围内给予其确定的地位,历经了漫长的岁月.自英国1584年的一起判例,点亮了现代意义上的商标法律制度之光.随后,在1867年,法国通过商标成文立法制定了《关于以试用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标法律》,以此标志着商标成文立法的现代法律化； 1992年7月1日,法国编撰了世界上第一部关于保护知识产权的法典,在《法典》的第2部分第7卷规定了“制造、商业及其服务商标和其他显著性标记”； 而美国则于1870年制定了《美利坚合众国联邦商标条例》,并经过了多次的磋商和修改；而日本于1884年颁布了《商标条例》,后更名为《商标法》；中国则以清政府时期颁布的《商标注册试办章程》标志中国首部商标法规.中国的《商标法》经历过多次修改,分别在1993年、2001年、2013年,并在期间颁布并实施了《商标法实施条例》以及《商标审查审理标准》等多个法规.其修改内容基于时代的发展进步以及在实践中出现的关于商标问题.
在19世纪中叶,商标法律制度正式确立.随着技术、经济的发展,进入20世纪以来,世界各国逐步完善商标立法.在商标法律制度中不难发现其设计的分层性、确定性以及灵活性.知识产权作为独立的部门法,在其保护无形的智力成果上也遵循着与其他部门法相同或相似的法律准则.
而商标法律制度主要围绕对于商标权的规定和保护.其中两个基本问题就是关于商标的功能以及商标使用.两条线索明暗交织,贯穿于商标法律制度.笔者将从商标功能的扩充以及商标权的延展两个方面具体阐述.
纵观中外,横跨古今,商标法律制度发展的趋势无疑体现着商标权的扩张.商标保护客体的丰富,标识着其内部元素的多样化、商标权保护边界的不断推进以及商标权限制制度的发展趋势. 从中国的《商标法》的三次修改,可以看见对于商标保护力度的增加以及规范化.例如关于驰名商标的有关规定, 一方面从制度层面加强对驰名商标合法权益的保护,另一方面也限制了商标权的使用,例如《商标法》2013年修改版中第十四条第五款规定：生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上,或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中.其客体的丰富也是显而易见的,随着科技技术的更新换代,商标逐渐从平面走向了立体,从一维走向了多维.
而对于商标功能的界定,学术界有不同的观点.而我国主流观点认为,认知功能、品质保证功能和广告功能是商标的主要三大功能. 商标,从直观意义上的基础作用在于区别、辨识不同的商品或者标识其质量,随着经济的发展,在经济往来中,商标本身逐渐累积一定的自身价值,例如,信誉价值和商业价值等.随着广告业的诞生,商标往往通过广告的形式出现在大众眼前,给予大众商品信息的宣传和潜移默化的影响.这种效应会在消费者心理产生连锁反应、对比效应等消费心理学上的现象.
因此,商标的功能,从基础的辨识功能走向更为丰富的、影响更广的混合新功能,即通过物质层面深入到意识层面.
当我们从涉及商标的经济活动的参与主体这个微观角度切入,商标,对于消费者而言,起着直观影响力的作用.商标所有人通过商标,向其潜在的目标客户传达对产品倾注的渴望. 当消费者基于商标的影响力,实现商标所有人的目标,那么商标所有人能够实现商品或商标的价值.这样一种利益相生的关系,其由商标作为媒介,并以对消费者产生的吸引力为作用,紧密联合二者关系.从这个角度可以看出,商标对于在消费者群体中扮演着至关重要的角色,因此保护商标所有人的合法权益不受到侵犯,其间接也是在稳定和维护消费者因此商标产生的合理期望以及信任值.如果有他人盗用或冒用此标记蕴含的这种影响力,商标所有人可以通过法律的途径获得有效的救济.
由此可见,商标的私有属性随着时代的变化逐步和公共利益有所牵连.而商标法律制度的另一面则是关于商标使用.
英美普通法国家通过判例认为,商标所承载的商誉是商标法所保护的对象.因此在使用中将标志与和商品结合起来,通过使用而取得商标所有权,符合自然法的规则. 而注册取得商标所有权的国家,对于商标使用的定义与之不同.但是,商标取得模式在世界范围能逐步走向趋同,二者相互借鉴,相互吸收.
在实行商标注册制度的国家,商标使用体现在不同的情境.具体情境如下：
1.在商标在先使用的情况,其属于限制商标专用使用权的范围.例如,在《商标法》第十五条中规定的第一款规定如下：未经授权,人或者代表人以自己的名义将被人或者被代表人的商标进行注册,被人或者被代表人提出异议的,不予注册并禁止使用.
第二款规定如下：就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似,申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在,该他人提出异议的,不予注册. 2.在商标使用的过程中使商标具有了显著性.即商标使用的第二含义.商标的内在显著性来源于商标使用的标记的第一含义,而使用获得显著性是在“第二含义”上使用商标标记. 由于立体广告的强制进入,能够使消费者可以不需通过亲自经历商品的消费体验,就能获得对特定商标或商品的认识.各国在此的立法态度并不一致.
3.商标侵权中的商标使用.例如《商标法》中第五十七条列举的一些侵权注册商标专用使用权的行为.
4.关于商标撤销制度中的商标使用.《商标法》的第四十九条第二款中有规定：注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的,任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标.
虽然在注册取得商标所有权的模式下并没有对商标使用规定的很详尽,近年来,商标取得模式的相互融合使得其定义越来越模糊.但是我国关于商标使用的规定也在不断更新.例如北京市高级人民法院在2006年3月7日颁布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中进一步丰富了商标使用的方式,严格了商标使用的构成.
二、 从竞争原理分析我国《反不正当竞争法》的立法现状
竞争是一种经济现象,产生于一定的社会条件.原始社会,生产力低下,人类共同劳作.随着社会发展,出现了社会分工.马克思指出：社会分工则使得独立的商品生产者互相对立,他们不承认任何别的权威,只承认竞争的权威,只承认他们互相利益的压力加在他们身上的强制. 因此,社会分工是竞争产生的客观条件.更深层次的原因在于存在众多的具有各自经济利益的独立的商品生产者.
在竞争法领域,竞争指的是在商品经济下,经营者之间为实现自身经济利益最大化,在投资、生产等领域相互争胜的行为.不正当竞争行为以及垄断行为,是在资本累积类一定程度以及市场发展到一定水平后会出现的现象.因此,竞争法的产生才能更好地规制这些会对市场竞争产生不良效应的行为.
竞争法在我国主要包括《反不正当竞争法》以及《反垄断法》.其遵循三大基本原则：自由竞争原则,公平竞争原则以及社会公共利益原则.这些原则对于竞争的立法、执法、司法和守法都有着重要的指向标的作用.
反不正当竞争法源于欧洲的英国、法国和德国.自1824年,英国通过司法判例的形式对仿冒行为此类侵权行为给予一定的规制,随后在英国的衡平法院形成了诸多关于反仿冒行为的案例.法国在1850年的《法国民法典》首次提出了“不正当竞争”的概念,德国则在1896年通过了《反不正当竞争法》,这是世界上第一部法典式的反不正当竞争法竞争单行法.1900年在《保护工业产权巴黎公约》中专门规定了反不正当竞争行为.而我国则与1993年最终通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》.
反不正当竞争法涉及到两个非常重要的问题：一般条款问题和竞合问题.
(一)关于一般条款性质的探讨
反不正当竞争法通过列举条款、一般条款和法律原则进行控制.一般条款具有抽象性和开放性,使得反不正当竞争法能够适应市场的发展.设置一般条款是大部分发达国家或离去的标志性立法技术.如同欧美或我国台湾地区的“公平交易法”.对于我国《反不正当竞争法》第2条第2款的性质学界上存在不同的争论,第一种学者观点认为该条款具有一般条款的性质,第二种学者观点认为该条款只是解释“不正当竞争”的概念,第三种学者观点认为,该条款只是一种有限制的法律概念.
笔者赞同第三种学说.其原因在于从《反不正当竞争法》第2条第2款中的“违反本法规定”所列举的11中不正当竞争行为限制了其开放性,呈现出高度的封闭性.在司法实践中,超出11中规定的不正当竞争行为的解决方式不统一,根据法官的选择.例如,认定某行为不违法移花接木到《民法通则》之上.众多学者呼吁在《反不正当竞争法》中设置一般条款.是不正当竞争法具有一定的灵活性和开放性.
(二)关于竞合
反不正当竞争法横跨众多部门,与不同的部门法产生千丝万缕的联系.例如与知识产权、反垄断等.竞合体现在当反不正当竞争法与另一部门独有法律条文规定的时候同时规制某一行为.例如,在《商标法》中体现为商标假冒的行为,在《反垄断》中则关于行政垄断或低价倾销.
那么就涉及到了何种优先使用的问题.在竞合问题上,通用原则则是“特别法”优于“一般法”.反不正当竞争法保护的客体是市场的竞争秩序,那么在这种情况下,优先适用于其他部门法.值得一提的是,不正当竞争法又带有一定的行政色彩,此时公权力的介入则表现为一种复合调整的结构方式.
我国自1993年施行《反不正当竞争法》以来,在2007年颁布的《反不正当竞争法》司法解释以适应现实的变化.其立法上的一些缺失引起的争议很大,例如采用列举的方式并不能规制司法实践中的诸多不正当竞争的行为,并且与刑法不同,竞争法不应该过于封闭,其因灵活适应市场的发展与需要.而《反不正当竞争法》与知识产权的关系更是值得进一步明晰,在明晰的过程中逐步发挥中《反不正当竞争法》对知识产权的兜底保护、补充的作用.
三、 《反不正当竞争法》与《商标法》的关系
商标为何会与市场竞争有所牵绊?此问题的分析离不开商标功能以及商标的价值的分析.本文第一部分已经详尽地论述,在此就不再赘述,仅作简要的概况.商标所蕴含的无形财的价值和商誉,往往能够为经营者带来丰厚的利益、稳定甚至不断增长的客户群.因此,商标在市场中涉及到多方利益,而这些利益链条恰恰是竞争涉及重要的方面.二者有相互重叠交织的部分,也有各自突出的独立性.
而《商标法》与《反不正当竞争法》有以下的不同之处：
1.立法目的不一样.《商标法》属于知识产权法,而知识产权法的立法本质目的鼓励创新以及保护创新,并赋予创新人一定的独占的权利,以达到保护智力成果的目.于此同时在于追求公众利益与知识产权人权益的平衡.通过知识产权的调整,此乃改成了保护知识产权人的合法权益、使用者的利益以及相关社会公众利益相互协调、平衡的动态机制. 而《反不正当竞争法》着眼于维护市场竞争秩序,公平竞争,进而使市场有序运转.通过一些列措施规制市场主体的行为,从而保护竞争,保护消费者.市场在自由竞争的状态下,如何实现利益之间的平衡是《反不正当竞争法》所要解决的重要问题.推定理性人假说正确的情况下,在进行经济活动中,由于自身以及外界利益的诱惑以及在追逐经济利益中人的有限的理性愈加难以把控.因此,需需要《反不正当竞争法》在尽可能大的范围内保证市场处于竞争状态,并期待通过市场竞争,最有效地利用各种资源,创造更多的社会财富”.
2.保护的偏重不一样.知识产权对于智力成果的保护是一种外观上的强保护,强掉对此类无形财产应当给予立法上有效有力的保护.但是,其审核资格的门槛很高,界定范围比较狭窄,若不符合其规定的“三性”则无法在知识产权法上寻求救济,例如未注册的不知名的商标,《商标法》就无法给予其保护.而《反不正当竞争法》在范围上是属于比较宽泛的保护,在具体权利上是一种弱保护.
3.二者对于保护权利、设立义务、程序和救济的法律机制不一.从知识产权法出发,可以看出其是一种权利法,通过建立财产权制度以明确知识产权人的权利义务,更多的是通过赋予法定分专有权的形式来对知识产权予以保护. 这是一种积极的保护.而《反不正当竞争法》则是一种行为法,通过设立禁止性规范,规制市场中出现的不正当竞争行为,是一种消极而被动的补充性保护.
因此,可以得出,《商标法》与《反不正当竞争法》有着鲜明的独立性.但是,其相互交织以及根据其自身的特点,二者之间的相互作用又是值得一提的.
对于一部分知识产权不能够直接保护的权利,则有《反不正当竞争法》起到补充保护的作用.
其原因在于反不正当竞争法具有不确定,能够为知识产权的新客体提供过渡性的保护作用. 比如在《商标法》中规定了对于商标侵权的几种行为,但是在现实生活出,随着客体的复杂和多样化,以及经济关系的混合,出现了一些《商标法》无法有效规制的薪给.例如,虽然随着打击假冒商标力度的进一步加大,侵权人盗用商品的特有名称、包装与装潢.此类“擦边球”沾染其知名商品,对竞争构成了不利影响并且也对商标合法持有人的商誉造成一定的影响.因此《反不正当竞争法》以及《若干规定》对这些仿冒行为进行了规制.
近些年出现了驰名商标淡化的现象.商标淡化指的是将相同或者近似的商标、名称用于非竞争性商品之上,逐渐消耗或者稀释公众对于某种商标的认识,而传统的商标侵权理论就无法就商标权人提供保护,因为消费者就商品来源没有发生错误认识. 我国现行的商标法律法规并没有明确关于商标淡化的定义,在司法实践中往往将此指向《商标法》中的“误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”.虽说是一种进步,但是对于驰名商标的保护不够全面.笔者认为,是否可以从反不正当竞争法的角度做进一步的补充保护,是一个值得探讨的角度.
在实践中引起关注的还包括域名抢注、域名混淆.以案例：“域名模仿之战：真假东方网案”为例展开叙述.最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中明确规定了此种行为构成不正当竞争的,按照不正当竞争法第二条第一款规定.如果针对具体的案件能够适用《商标法》处理域名争议的则用《商标法》,如果无法适用,人民法院则仍然可以援用《反不正当竞争法》. 补充说认为反不正当竞争法是商标法的兜底保护法,对某些智力成果提供保护,是在为这些智力成果受到知识产权专项立法做准备.另一方面,现有知识产权虽然有立法保护,但是保护不足,反不正当竞争法也应当提供补充性保护.
适用情况是在无法商标权保护时,可以考虑使用反不正当竞争法.例如德国、日本还有欧盟中的规定.
四、 总结
竞争使得市场充满活力,竞争行为横贯商业活动的始终.而商标功能的发展以及被赋予上更多的经济利益,使得二者在交错重叠.在保持各自独立鲜明的部门法特色外,在一些基本原则上有所重合,互相补充.两种法律制度仍需要跟随时代进步、立法技术的完善而不断改进.
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