本站原创摘 要：声音商标的注册已提上立法日程,一旦此意见稿通过,意味着“声音”将可作为商标进行申请和注册,并获得法律的保护.为借鉴西方各国在声音商标方面的成功经验,本人就各国在声音商标注册要件和内容方面的立法规定进行了横向分析比较,希望对读者有所启发.
关 键 词 ：声音商标；注册要件 注册内容
2012年12月24日,《中华人民共和国商标法（修订草案征求意见稿）》首次提交全国人大常委会进行审议,其中草案第八条规定,“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色和声音,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册”.由此可见,声音商标的注册已经提上立法日程,一旦此意见稿通过,意味着“声音”将可作为商标进行申请和注册,并获得法律的保护.尽管我国声音商标立法已有突破性发展,但在操作层面将面临诸多问题.为此,借鉴西方各国在声音商标方面的成功经验,笔者就各国在声音商标注册要素和内容方面的立法规定进行分析比较,希望能对读者有所启发.
一、声音商标注册的实质要件
从立法角度考量,显著性是声音商标最重要的衡量标准,也是商标注册的最根本原则,但如果只具备显著性是远远不够的,还需具备可辨别性和可操作性.
(一)显著性
声音商标以显著性为基本判定标准,这和普通商标的要求相同.在大多数情况下,申请人须提出相关的声音标识实际上具有显著特性的证据.例如,儿童的嬉笑声（用于婴幼儿服务或以婴幼儿为对象的商品和服务）、流行音乐（用于娱乐服务、所服务）等都缺乏显著性,不具备注册的条件.
(二)辨别性
声音商标的辨别性是指,商品或服务的提供者通过声音使听众能辨别声音所指向的货品或服务来源,当听众听到这个声音时,可以唤起听众的潜意识并联想到声音所指向的来源或产品,即“通过商标在潜在消费者的头脑中,唤起对商品的”①.
1.先天辨别性
先天辨别性是指,声音伴随着某服务或商品的出现,消费者能直接辨别出此声音所指向的商品或服务来源.例如“今年过节不收礼,收礼只收脑白金”、“怕上火就喝王老吉”等在广告词中包含商品名称的标识中,新颖的词语配上商品名称,刺激了消费者的听觉神经,使广告效果深入人心.
2.赋予辨别性②
赋予辨别性是指,某段声音或音乐常伴随着某商品或服务通过一段时间的宣传和使用,使该声音具备了区分商品或服务来源的可辨别性,即需证明其具有第二含义,例如英特尔公司开机的声音.假如申请人以某首歌的整个曲子作为广告,并将此歌曲申请为声音商标,那么听众认为该歌曲是背景声音而非广告,因此不具备辨别其来源的属性,亦应不予注册商标.
例如,我国台湾地区智慧财产法院98年度行商更（一）字第5号就否决国泰世华银行申请声音商标时指出：本件声音由无法辨识的男声以重唱的方式演唱,旋律因过于简单而显得普通,其声音的表现,亦因辨识度不够而显得平凡,均无法使消费者意识到该旋律声音是区别商品或服务的商标.并提出声音之所以能作为商标,是因为该声音能够使普通商品购买人认识到表彰商品的标识,并能够与其他商品相区别,从而具有广告促销的功能,所以具备识别性的声音或乐曲可以注册为声音商标.
(三)可操作性
声音商标立法既要充分考虑声音商标的复杂多样化,也要充分考虑我国现阶段知识产权法的现状,包括人力和技术方面.声音是多种多样的,有强弱长短之分,每个人对同一个声音的理解也都各不相同.申请注册声音商标时,我国的知识产权局需根据声音进行审查、登记和公示等程序,这些步骤都应该是可操作的,切实可行的.具体包括以下方面：一是可描述性.描述声音商标的材料要清晰和准确,例如某个声音商标由一段特定的音乐组成或仅仅列举了几个音符是不能满足条件的,但用音符和乐谱记号组成形式来表示一段音乐的曲调,则是可以操作的；如果使用文字说明的办法描述声音商标,笔者认为一定要附加乐谱,否则材料不够完整,缺乏审查的可操作性.二是长度适中.如果声音过短,听众将无法识别其商品或服务的来源,如果过长则影响了声音的显著性和经济效益,一首完整的歌曲或一篇冗长的乐谱也不太可能具有标识的功能.三是要有规范统一的格式.指定统一的书写方式或绘图方式,包括选项、内容,格式等,比如登记注册和内容审核,声音标记用五线谱表述时,使用规范符号如休止符、升号（#）和降号（）等.
二、声音商标注册的程序要件及注册内容
程序要件是指申请注册声音商标所需具备的程序流程.如果符合了声音商标的注册条件,在申请商标时应以怎样的形式注册和保存,这是行政机关工作层面中较为关键的程序,直接反映了立法精神和工作效果.在这方面,各国的做法存在着一定的差异,主要有3种申报方式,分别是图表表述、文字表述和混合表述,采取不同表述方式的国家和地区其注册内容及提交资料的方式也都存在差异,现根据欧盟、美国和澳大利亚等国家地区为例进行横向比较（新加坡、印度和马来西亚等国家也都有关于声音商标的注册要件规定③）.
(一)欧盟：图表表述+文字描述
图标描述方式以欧盟为典型代表.欧盟内部市场协调局采用图像、线条或字符形式,以便商标能精准确定,图样必须清晰、精确、易于检索、便于理解和持久.在欧共体商标体系下,声音商标图样表示方式包括乐谱和声谱,即用五线谱表示或者具有一定时间和频率的声谱表示.
五线谱 （Musical Notation）是目前世界上通用的记谱法,在五根等距离的平行横线上,标以不同时段的音符及其他记号来记载音乐的一种方法.
声谱（Spectrum）是用来描述声音中所包含成份及音色中声学能量的分配模式的工具,声谱被看作是“声音的照片”.
案例：现以美国米高梅公司在欧盟内部市场协调局注册声音商标为例了解注册内容 1.文字描述
商标的基本信息：商标号：000143891,商标基准：CTM,收到日期：1996年3月30日,归档日期：1996年4月1日,NICE国际分类：9,38,41,42；商标：个人；商标类型：声音；维也纳分类：20.05.07,98.02；获得显著性：无.所有人参考书：291349；归档语言：荷兰语,第二语言：英语.
商标描述：商标包含狮子咆哮的声音,并附加频谱图.
所有人信息：名字：Metro-Goldwyn-Mayer Lion Corporation（米高梅）,ID号：32063；自然人或法律人：法律实体；地址：10250 Constellation Blvd,Los Angeles,California,US - UNITED STATES,邮编：90067-6241.
此外,注册信息还包括商品和服务的种类、人信息、诉讼记录和法院判决等.
2.图表表述（图三）
图标表达方式比较严谨,但不足之处在于对于非音乐类作品的声音,如果仅仅用乐谱或者声谱来表达,很难将类似的声音记录下来并达到理想的效果；此外,这种描述方式也不便于声音的检索和审查,可操作性不强.
(二)美国：文字表述+电子格式声音
文字描述方式以美国为典型代表.此描述方式的门槛相比欧盟而言要低一些,声音商标不需提交图标,只须提供声音样本（以mp3格式居多）、文字描述和使用证明即可.例如英特尔INTEL的声音商标的描述是：“The mark consists of a five tone audio progression of the notes D FLAT,D FLAT,G,D FLAT and A FLAT.”（声音由5个连续单音音符组成,降D,降D,G,降D,降A）.
翻译为：“商标描述：商标包括狮子的吼叫”
案例：同样以美国米高梅公司在美国注册声音商标为例了解注册内容
1.文字描述
美国序列号：73553567；归档日期：1985年8月15日,美国注册号：1395550；注册日期：1986年6月3日,公布日期：1986年3月11日,登记人：委托人；标识类型：商标,服务标识；状态：注册已更新；状态日期：2006年9月2日.
标识信息：标识字面要素：无；标准特征声明：无.标识图样类型：6-NO DRAWING-SENSORY MARK,商标描述：商标包含狮子的吼叫声.
所有权人信息：所有权人名字：米高梅公司；地址：245 N. Beverly Drive,Beverly Hills,CALIFORNIA 902105317,UNITED STATES；法律实体类型：公司；哪个州创办：特拉华州
此外,注册信息还包括商品和服务的种类和信息、律师或人信息、诉讼历史记录、数据更新等.
2.MP3格式电子声音
打开声音文件,发出6秒时长含有狮子吼叫的声音.美国所有的声音文件都是MP3格式.在加拿大,声音文件格式既有MP3的也有W格式的.
可见,美国文字描述书写方式注册的形式简化了许多,但此表达的不足之处在于声音是一种特殊的非视觉的形式,很难用文字来完整描述,在文字表述上也存在差异.况且机关工作人员和公民对于用文字描述的声音的理解在主观感觉上往往有所差异,容易给查询和审查环节带来漏洞或遗漏,这样的表达形式欠缺严谨.
(三)澳大利亚：混合表述+电子声音
混合表述以澳大利亚为典型代表,结合了欧盟的图样表述和美国的文字表述.《澳大利亚商标审查及程序手册》（Trade marks Manual of Practice and Procedure）第二十一章非传统标示第6条第1项规定,“An application for a sound as a trade mark must include a graphical representation of the mark”,“The description and the recorded representation of the trade mark should together clearly define all the details which constitute the trade mark”,即声音商标申请应包括商标的图表形式,此外,商标的文字表述和录音应共同精确地描述声音组成部分的所有细节.
案例：以美国英特尔公司在澳大利亚知识产权局注册的声音商标为例
1.文字描述
英特尔公司公司的声音商标（商标号1077876）文字描述为“The trade mark consists of a five tone melody audio progression of the notes D Flat,D Flat,G Flat,D Flat,A Flat and has as chordal tones the notes D Flat,G Flat,A Flat,E Flat and F as represented in the musical notation on the application form； a recording of the sound appears on the acpanying CD labelled：“Intel Corporation Second Sound Mark”.其它注册内容选项与美国注册内容大体一致,在此不一一例举.
2.图表描述：
3.MP3格式文件
在其最下方附有英特尔声音商标的MP3格式文件.显然,这种注册方式兼顾了美国与欧盟描述方式的优点,具有较强的灵活性,便于操作和查询,是相对理想的表达形式,但对申请人增加了难度,提高了申请成本.
三、立法建议
笔者认为,就声音商标的注册要件而言,应规定任何音乐、曲调、自然界的声音或其他一切声音,只要具备显著性、辨别性和可操作性均可注册为商标.申请者在申请声音商标注册时,应该提供如下材料：一是提供纸质材料,包括商标基本信息,如商标信息、登记人、委托人、所有权人等信息,此外填写乐谱或音符,附上统一规范的对声音有文字性描述的材料,包括声音的情境、歌曲的歌词等必要的描述.二是提供MP3格式电子声音文件的光盘,该声音必须完整清晰,便于对外公开公示.（作者单位：中国人民大学法学院）
2013年1月21日
注解
① 黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护[M].北京：法律出版社,2004：118
② 张泽平.颜色、声音、立体商标之识别性―从实务审查案例谈起.智慧财产月刊,2007年,9月号
③ Ng-Loy Wee Loon.Time To Re-Think The Ever Expanding Concept Of Trade Marks[J]. E.I.P.R.,2008,30（4）：159