本站原创本文系2010年度湖南涉外经济学院校级科研立项课题《外资企业境内上市的法律问题研究》的部分成果
[摘 要]本文通过对目前外资企业在我国境内上市的法律法规的解读分析,找出外资企业在我国境内上市存的一些法律问题,并对这些问题提出相应政策建议.
[关 键 词 ]外资公司, 境内上市, 法律问题
一、引言
本文所指的外企上市并不包含在国外注册的公司在其国内上市,它特指跨国公司将它的子公司业务分拆在东道国发起上市.从跨国公司发展的内在因素看,作为跨国公司本土化经营战略的重要举措,外企上市有其必然性.从跨国公司发展的外在因素看,东道国资本市场容量的不断拓展和资本市场政策的开放构成了外企上市的可能性.
二、外资企业在我国境内上市法律的法律问题
虽然我国有关部门已发布一些法规对外商投资股份公司设立和上市进行了规范,但是这些规定存在许多漏洞,甚至相互间存在矛盾.总体而言存在以下问题：
1.宏观上的法律问题. 目前外企上市还没有实现,但绝不意味着依据现有的相关法律,就能够完全规范调整.看看目前我们关于外企上市的法律法规,我们会发现:第一,我国外企上市缺乏基本法律的适法性支持.2006年最新修订的《公司法》和《证券法》,对于外商投资企业在我国A股和B股市场的上市都无具体条款.如《公司法》中虽没有限制外企上市条款,但其中的许多条款都是为本国企业写就的,这就使得外企难以“参照执行”.《证券法》则是在《公司法》的基础上订立出来的,它和《公司法》一样都没有预见到外企上市的可能性.如果不对其适当修改,仅仅是以部门规章的形式来规范外企上市问题的话,会产生上下级法律的内容冲突.第二,外企上市作为一种全新的事物,其本身特殊而又复杂,而目前法规对此的规定还不够全面,仅凭目前几个意见和通知是无法满足规范外企上市的要求的,而从实务上来讲,目前的规定又“太抽象了”,对资产评估、境外会计审核等诸多环节都欠缺具体的规定.在确立了一定的法津框架下,如果没有大量的实施细则来保证对外企上市公司的行为的监管和规范.在外企上市以后,对有可能出现的问题就会无法可依.
2.实务中存在的问题.第一,外企的股份制改造.按照2001年修改后的《中华人民共和国中外合资经营企业法》第四条的规定,合营企业的组织形式仍然只限于有限责任公司.虽然这样的立法尚不足以否定1995年《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》允许外商投资股份有限公司的存在,但我国这种下位法对上位法的修改已屡见不鲜,给我们带来了法律上的矛盾. 第二,注册资本的法律规定矛盾.根据1987年对外经济贸易部、工商行政管理局发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第四条的规定,一次缴清出资的,合营各方从营业执照之日起六个月内缴清,还可分期缴付出资.但是根据1995年《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第七条的规定,公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收资本总额,采用的是法定资本制.十三条又规定,发起人设立公司的协议、章程经外经贸部批准后,发起人应自批准证书签发之日起90日内一次交足其认购的股份.虽然在理论上,设立外商投资股份有限公司应当按照上述《暂行规定》对注册资本和出资的要求,但毕竟有法律上的混乱.第三,外企上市的国际税收法律问题.由于上市外企产生股息、利息、证券投资所得的资产具有跨国的性质,中国和其母公司所在国都会对这部分收入主张税收管辖权.在这种情况下,必然会产生国际间的双重征税问题.譬如,我国2007年新税法规定所有来源于中国的收入都必须在中国缴税,而最新的美国税法则规定居民要对其世界范围内的收入纳税.如果美国跨国公司在中国上市子公司要向美国国内的母公司支付股利时,就会发生双重征税.目前我国仅对本国居民来源于外国的股息等的扣缴的外国所得税实行直接抵免,缺乏母子公司之间间接抵免的明确规定,在外企上市后,类似的问题一定会发生.
三、政策建议
1.明确外商投资股份有限公司的法律地位.外商投资股份有限公司这种形式,在我国的法律中是用部门规章的方式确定,因此有必要在将来的立法中,在外资法典中以法律的效力层次予以确定.在怎样设立外商投资股份有限公司问题上,应当不仅仅允许“现有的外商投资有限责任公司”转为外商投资股份有限公司,还应允许其他形式的外商投资企业转化为外商投资股份有限公司,资产上可以根据有限责任公司转为股份有限公司的规定,以净资产1：1的比例折股.
2.规范外国投资者通过成立新的独资企业收购上市公司的方式.我国现行法律只是对外国投资者直接协议购买上市公司股权的情况进行了规范,却没有对外国投资者先设立外商投资企业再进行股权并购的问题做出规定.因此,有必要在将来的统一立法中加入对这种方式的规范,以避免企业规避法律的行为.规范中尤其要注意股权并购资金的来源,防止外资以少量的资金间接入市.对于这个问题,可以通过前文已论述的对外商投资企业实行统一的法定资本制来解决.
3.建立完善的信息披露制度.对上市外企及其他股东的保护,更重要的是应该建立起信息披露和合理的监管机制.一个基本的考量是信息、披露应该以合适的方式披露出合适的信息.在中国证监会2002年3月19日颁布的《外企上市招股说明书格式特别规定》中特别规定外企上市时除应遵循中国证监会有关招股说明书内容与格式准则的一般规定外,还应遵循《外企上市招股说明书格式特别规定》中的要求.根据规定,外企上市时应详细披露董事和高级管理人员的国籍、境外永久居留权的情况,在境内、境外其他机构担任的职务.同时,香港、澳门、台湾地区投资者在大陆设立的股份有限公司,也参照此规定执行.