债权人参与于公司治理的法律问题

[摘 要 ] 公司债权人作为公司资本的提供者,是公司重要的利益相关者之一.鉴于目前我国公司债权人在公司治理中的地位没有得到应有的重视,以及公司债权人权益被侵犯的现状,本文从公司债权人参与公司治理的必要性及制约公司债权人参与公司治理的因素分析入手,对公司债权人参与公司治理的路径选择提出了相应的对策建议

[关 键 词 ] 公司债权人公司治理利益相关者

一、公司债权人参与公司治理的必要性分析

1.公司债权人存在投资风险

作为公司资本的提供者,债权人的投资风险可以从两个方面来分析.一方面,股东有限责任作为公司制度的一大基石,实际上是一种风险分配机制,是把股东的投资风险转移给了债权人.当公司经营失败导致资不抵债而破产清算时,公司债权人不能直接向公司股东行使追索权以使其债权获得充分清偿,也就是说公司股东实际是将其投资失败风险外在化于公司外部. 另一方面,由于公司治理的缺陷,公司内部控制行为的存在,即公司经营者或公司控股股东不当增加公司负债或以各种形式的关联交易与利益输送来转移公司资产从而减损公司价值等行为也会给债权人带来风险.因此,可以说,公司债权人时刻处于股东或经营管理者的败德行为和机会主义带来的风险之中.

2.现行立法对公司债权人保护不力

首先,公司法对公司债权人保护的方式设置上存在缺陷.现代公司法对公司债权人的保护主要有三种方式:公司事务的公开性原则、公司资本维持原则及公司清算规则的执行. 三种保护方式中,公司事务公开原则与公司资本维持原则,是从公司及股东的角度加以规定的,债权人没有主动干预的权力.公司清算规则虽然赋予了债权人参与治理的权力,但此项规则并非公司运营中的常规性治理规则,当债权人取得对公司进行清算的主动地位时,其权利已经受到了公司或股东的.同时,现代公司财务理论认为,在公司管理机关为公司股东的利益而采取行动时,即使在公司正常经营期间,他们也可能以多种方式损害公司债权人的利益,因此,赋予公司债权人参与公司治理的权力,允许其直接参与公司的风险控制机制,就显得非常重要.

其次,传统民法对公司债权人的契约保护不力.一方面,由于契约的不完善,某些情况下,可能会出现公司行为虽然损害了债权人的利益,但却因其没有违反契约条款而不承担对自己不利的法律后果.另一方面,公司债权人在监控公司违约方面存在一定障碍.作为公司债权人有权要求公司严格履行所订契约,否则,债权人有权通过诉讼维护自身权益,但鉴于通过诉讼程序实现债权的周期长、成本高,为确保公司履行契约,债权人必须对公司履行契约的行为予以监督,防止公司实施违反契约的行为.然而由于债权人身处处公司外部,要判断公司是否有违约行为或正在准备实施违约行为并非易事,实践中通过契约方式对公司债权人提供保护一定程度上会失灵,不能形成对债权人合法权益的有效保障.

3.经济公平价值体现的需要

债权人参与公司治理作为一种法律实践,其制度的设计同样要体现一定的价值取向.经济公平是指经济领域内游戏规则方面的平等,即竞争机会的均等.从经济公平的角度看,可以说,公司之所以存在,是因为在市场经济条件下,各种利益相关者能够通过彼此之间订立合约的平等交易方式参与公司行为,从而满足各自的需要.公司本质上是由一组契约组成的,是由人力资本与物质资本组成的特殊契约,这就意味着组成这一契约的每个主体都应该具有平等的机会参与公司所有权的分配.因此,公司必须建立能够体现经济公平的由契约主体,也即利益相关者参与的共同治理机制,通过该机制为生产要素的供给者提供平等参与公司决策的机会.债权人对公司治理的参与是法律对经济公平和对实质正义追求的统一体现.

二、制约公司债权人参与公司治理的因素分析

1.我国公司治理结构的缺陷

在我国的大多数股份制企业中,还普遍存在着“国有股”一股独大的现象,而且流通性差,股权集中.这种“国有股”一股独大的局面,直接造成企业高级管理人员由政府干预任命,这就使得我国处于萌芽状态的外部职业经理人市场和公司控制权市场对企业经理人构成的压力大大降低甚至消失,外部市场对公司的监控非常软弱,导致公司“内部人控制”的现象普遍存在, 企业高级管理人员可以肆意侵害其他中小股东和债权人的利益.同时,由于股东本位的理念,单边治理仍然是我国公司治理的基本形式,债权人被排除在公司治理之外,加之,信息的不对称和不完全使得债权人无法对所贷出资金的使用情况进行有效的监督.

2.银行参与公司治理的机制尚未建立

首先,我国的商业银行缺乏独立性.《商业银行法》第4条明确规定了商业银行的独立性,但现实中,我国商业银行特别是四大国有商业银行的经营行为仍受国家政策甚至是行政命令的影响,不能完全独立开展业务.此外,我国资本市场不发达,企业对银行的依赖程度过高.加上政府的干预较多,银行监督企业并不能产生完全市场化的效果.在这样的环境下,银行没有足够的动力去关心企业经营,其参与公司治理的积极性也不高,这是导致银行出现大量呆账与坏账的重要原因之一.

其次,政府对银行参与公司治理鼓励不足.我国对银行参与公司治理而设计的相关制度是以防范金融风险为宗旨,而不是鼓励银行积极参与公司治理.我国银行对借款企业的“三查”制度,对企业的授信制度,甚至模仿日本的主办银行制度,都是强调从外部对企业经营行为进行参与和监督.而这些制度更多的是随机性甚至随意性的,在银行债权人保护方面没有实质性的突破.虽然债转股政策的推出为银行呆坏账的提供了合法的处理渠道,但这只是一种治标不治本的风险转移策略,并未从根本上解决国有企业的债务问题,更不能为银行提供参与公司治理的良好途径.同时,《商业银行法》禁止银行持有公司的股份,该限制使得银行参与公司内部治理还不能被法律所确立.在这样的背景下,银行对公司的参与是一种消极参与,对公司治理结构的改善不会起太大的作用.

3.股东至上理念根深蒂固

股东至上的理论之所以根深蒂固,是因为传统的公司理论认为公司是物质资本所有者或股东组成的联合体.在这种原则的指导下只有股东有权支配经营整个公司,并对公司具有绝对的控制权,因此关于公司治理的问题,实际上是围绕如何实现股东利益最大化的制度设计问题.上个世纪末,我国公司法颁布的初衷是服务于国有企业改革,股东至上的理念明显体现在我国的公司立法中,《公司法》第4条规定:公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利.公司享有由股东投资形成的全部法人财产权,依法享有民事权利,承担民事责任,但涉及公司其他利益相关者的条文则甚少,而且从法律规定上看,对于利益相关者参与公司治理的法律权限和地位,《公司法》的规定也多是象征意义,缺乏实质性内容.此外,作为重要利益相关者的债权人自身没有足够的参与公司治理的意识,也是其在公司治理中作用弱化的原因之一.

三、我国公司债权人参与公司治理的路径选择

结合中国的实际情况,笔者认为债权人参与公司治理的路径选择有两种,即直接参与和间接参与.

1.公司债权人直接参与公司治理的路径选择

(1)建立我国银行参与公司治理的制度

相对于其他债权人,银行在公司中的地位较为独特和重要.一方面,银行一般是公司最大的资金支持者,由于直接融资须经过相对严格的审批,手续繁杂,另一方面,由于贷款期限往往较长,业务往来较多,银行长期承担着公司的信用风险,再者,银行具有人力、资金、设施、信息等方面的优势,对于参与公司治理,银行更有动力和能力.因此,银行对公司治理的参与尤为重要.

我国市场经济发展尚处于初级阶段,这就决定了我国公司的发展主要依赖商业银行的贷款,银行积极参与公司治理,更有利于银行及早发现企业存在的问题,从而及时采取有效的措施加以防范.对于如何设置银行对公司治理的直接参与,在我国目前实行金融业分业管理和经营的基本格局下,可借鉴日本和德国的银行参与公司治理模式中的一些做法,从以下几个方面设置银行对公司治理的直接参与制度:一是人事参与,允许银行派驻代表进入公司董事会和监事会,更好地监督公司的运行及财务状况,二是允许商业银行在公司财务状况恶化时,对企业进行相机治理,三是建立表决权信托制度,使金融机构在自身权利份额以外,掌握有更多权,增强介入公司治理的能力.

(2)建立公司债债权人会议制度

公司债是指公司为了筹集资金,依照法定的条件和程序发行的、以公司债券表明的约定在一定期限内还本付息的公司债务.公司债债权人会议由全体公司债债权人组成,但若公司发行了数种公司债,则一般要按公司债的种类组成债权人会议.很多国家的立法均确立了公司债债权人会议制度,如日本、法国、意大利等国及我国台湾地区.公司债债权人会议制度的设立,为公司债债权人提供了参与公司治理的途径.

我国的公司法对公司债券的发行条件、发行程序等作了规定,但并未对公司债债权人的权益保护设置相关的保护措施,没有规定公司债债权人会议制度,公司债债权人缺乏参与公司治理的机制.近年来,我国债券市场发展迅速,但公司债债权人与发行公司之间基本上处于完全隔离状况,以致发行公司忽视公司债债权人权益的情况十分严重,诸如短债长用、抽逃资金、逃避债务事件时有发生.因此,构建我国公司债债权人会议制度,不仅有利于提高公司治理水平,而且有利于维护债权人整体利益.

2.我国公司债权人间接参与公司治理的路径选择

(1)完善现有的公司法人格否认制度

公司法人格否认指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益,就具体法律关系中的特定事实,否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任,责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责,以实现公平、正义目标,平衡债权人与股东利益而设置的一种法律措施.公司法人格否认在一定程度上防范了股东利用法人的合法形式和有限责任逃避承担法定或约定的义务,对债权人的保护起到积极作用,也丰富了法人理论.大多数国家的公司法对这项制度都有规定,英美称为“刺破公司面纱”,德国称“直索责任”等.对于债权人在什么情况下可以主张公司法人格否认,各国规定不尽相同,但两大法系国家在适用公司法人人格否认法理时都以公平、正义的法理念作为最基本的原则,并以主体、行为、结果作为适用要件.

我国《公司法》第20条对公司法人格否认制度做出了原则相规定,但尚未对适用情形、诉讼管辖及举证责任等问题做出具体规定,所以会导致在司法实践中缺乏可操作性.对此,笔者建议,可以考虑在司法解释中予以明确.首先,在借鉴其他国家作法基础上,明确公司法人格否认制度的适用情形.例如,公司法人格形骸化,利用公司规避法律义务,利用公司回避契约义务,以公司名义从事不法行为等.其次,对公司法人格否认之诉的诉讼管辖权做出规定.鉴于可能会出现被告为多个股东,在此种情形下,可以考虑安排受损害的债权人在公司住所地所在的人民法院提起诉讼.再者,明确公司人格否认制度的举证责任分配.由于原告被告的举证能力显然不对等.但若实行举证责任倒置,由被告举证证明并未滥用公司控制权,如果举证不能,则需要对其所涉债务承担无限责任,这又可能导致债权人对公司法人格否认制度的滥用.对此,可以借鉴德国的做法,采取先由有异议的原告承担初步的举证责任,一旦证明程度为足以使法官产生合理怀疑,即符合初步举证责任的要求后,进一步将举证责任转移给被告的做法,即由被告负举证其行为是善意的、公平的和合法的.

(2)建立董事对公司债权人的责任制度

建立董事对公司债权人的责任承担制度,使董事在公司的日常经营过程中对债权人的利益予以充分的注意,勤勉、谨慎地运用自己的权力,从而实现对公司利益和债权人利益的协调均衡,体现公司治理的本质目标,这实际是赋予了债权人影响公司决策的权利,换言之,这是从机制层面对公司权力进行的配置,是债权人间接参与公司治理的一种途径.

我国《公司法》在第148条、149条、151条明确规定了董事的忠实义务和注意义务.另外,《公司法》在第150条、152条、153条,规定了董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定损害公司、股东利益时应当承担相应的赔偿责任,并规定了派生诉讼制度,但尚无对债权人责任制度的规定.笔者认为,我国应建立董事对债权人的责任制度.当董事违反法律、行政法规或公司章程规定的特定义务所作行为的情形下,债权人可直接提起诉讼要求董事和公司承担连带赔偿责任.同时,我们建立债权人派生诉讼制度.债权人代表诉讼即为一种途径.债权人代表诉讼制度源于股东代表诉讼制度,是指债权人基于公司利益受损或有可能遭受损失,而公司怠于或不提起诉讼,为维护公司整体利益,债权人代表公司对致害人提起要求其停止致害行为或赔偿损失的一种特殊诉讼制度.这种制度的建立,一方面有利于维护公司利益从而间接保护债权人利益,另一方面也使公司债权人在董事违反对其的义务时有救济的手段,是债权人对公司经营层的监督、制约途径,是公司债权人间接参与公司治理的一种实现方式.

[7]Zipora Cohen:Directors' Negligence Liability to Creditors: A Comparative and Critical View,26 Iowa J.Corp.L.351(2001)

[8]Did W. Leebron,Limited Liability,Tort Victims ,and Creditors,The Columbia Law Review1565(1991)