本站原创【摘 要 】文章以国家豁免为研究对象,对国家豁免领域内的典型问题――国有企业的法律地位进行探讨,论述国有企业的概念以及与国家豁免主体的关系,提出原则上国家和国有企业都应当独自对其行为承担责任.国家应完善我国国有企业法律制度,使我国国家豁免制度与国际接轨.
【关 键 词 】国家豁免；国家豁免主体；国有企业
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-090-02
一、国家豁免概述
对国家豁免更准确的表述是“国家及其财产的豁免”.国家及其财产豁免是指一个国家及其财产未经该国明确同意,不得在另一国家的法院被诉,其财产不得被另一国家法院扣押或用于强制执行.通常该豁免权包括司法管辖豁免、诉讼程序豁免和强制执行豁免三个方面.一些西方学者认为,司法管辖豁免又称为“属人理由的豁免”,诉讼程序豁免和强制执行豁免合并而统称为执行豁免,又称为“属物理由的豁免”.
根据“平等者之间无管辖权”的原则,国家豁免只是赋予国家程序上不被他国法院管辖的权利,并不意味着国家可以根据国家豁免免除实体法上的责任.其方式通常是由该国的行政部门通过外交途径解决纠纷.
二、2004年《豁免公约》中国家豁免主体的范围
对国家管辖原则的许多问题,包括国家豁免主体范围,各国的解释和使用都存在分歧.2004年第五十九届联大通过的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》出台后,使这个问题在国际社会中逐渐达成一致.其中第2条b项规定了“国家”的概念,是指：（1）国家及其政府的各种机关；（2）有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位；（3）国家机构或部门或其他实体,但须他们有权行使并且实际在行使国家的主权权力；（4）以国家代表身份行事的国家代表.
值得注意的是该条款中（3）项规定“国家机构部门或其他实体”,国家授权国有企业代表国家行使部分国家行政权力的情况是否应当纳入其中,各国法律规定并不相同.国际法委员会在综合各国意见之后,对此款所作批注是“加上这一概念的目的主要是考虑到某些国家将一些政府权力赋予民间实体,让它们为行使国家主权权力而行为的特殊情况”.
三、国有企业与国家豁免主体的关系
(一)国有企业的法律地位
国有企业是指由国家设立、所有或控制的经济实体.由于各国经济体制不同,国有企业的组织结构有所差异,但是一般多具有公司企业的形式.作为一种生产经营组织形式,国有企业同时具有营利法人和公益法人的特点.其营利性体现为追求国有资产的保值和增值,在国际社会即表现为基于商业考虑与外国从事交易.其公益性体现为国有企业的设立通常是为了实现国家调节经济的目标,起着调和国民经济各个方面发展的作用.
根据我国《民法通则》第41条,国有企业是能够独立承担民事责任的法人实体.《全民所有制工业企业法》第2条又规定：“全民所有制工业企业是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位.”因此,我国的国有企业是能够独立承担民事责任并具有独立法人资格的经济实体.
(二)国有企业与国家豁免主体的关系
在《豁免公约》中关于国有企业是否成为国家豁免主体的问题,第10条第3款规定了有关涉及商业交易的国家企业或其他实体的概念的专门内容.该款规定：“当国家企业或国家所设其他实体具有独立的法人资格,并有能力：（1）起诉或被诉；和（2）获得、拥有或占有和处置财产,包括国家授权其经营或管理的财产,其卷入与其从事的商业交易有关的诉讼时,该国享有的管辖豁免不应受影响.”根据公约的规定,在涉及商业交易的国家豁免问题上,国家与国有企业之间应当独立承担各自的责任.国有企业具有独立的法人资格,能够独立承担法律责任,在从事商业交易时是作为独立的实体而不是代表国家,其产生的法律后果应当归于国有企业自身,发生纠纷后的法律责任也应当由国有企业承担.
因此,在国内法上,国有企业作为区别于政府机关的独立法人实体,具有起诉和应诉以及单独承担民事责任的能力；在国际法上,国有企业不具有国际法的人格,对外通常也不能代表国家行事.因此可见,国有企业独立于政府并且不具有国家豁免的主体地位是由其本身的法律性质所决定的.
四、我国国有企业法律制度的改善
(一)我国关于国家豁免的理论与实践
我国一贯坚持国家及其财产享有豁免权是一项重要的国际法原则.近年来,随着我国改革开放的深入和限制豁免论的影响,我国理论界开始打破绝对豁免论的一统局面.我国趋于采用限制豁免主义的立场.
关于国有企业的法律地位,我国主张将国有企业和国家本身相区别,具有独立法人地位进行商业交易.如我国在《中国入世议定书》（《The Protocol On China’s Accession To The WTO》）46条中承诺国有企业拥有完全的自主经营权.
我国一直致力于国有企业改革,从1978年开始经过近三十年的改革,我国已初步建立了“两权分立,产权清晰,权责明确”的现代企业制度.在中国经济体制改革的浪潮下,国家公司、企业或者经济组织不应该成为国家豁免的主体.
(二)我国国有企业在国家豁免实践中的问题
我国国有企业,其是大中型国有企业,在从事对外经贸活动中,如何避免我国和地方政府本身成为外国法院管的诉讼主体而致使国家财产成为诉讼标的,是一个需要重视的问题.
首先,我国国有企业的特殊属性使其独立地位受到质疑.大中型国有企业及其庞大的国有资产,在我国国民经济与对外经活动中具有举足轻重的地位和作用.但是,我国至今尚无一部《国有资产法》调整政府与国有企业法律关系.目前,国务院国有资产监督管理委员会根据国务院授权,代表国家履行出资人职责,监督管理所属企业（不含金融类企业）的国有资产,包括派出监事会,任免企业负责人,维护国有资产出资人的权益.“国有企业的行政特性,使得它容易受到政府的过分干预.”我国加人WTO后,大量从事外经贸活动的国有企业实际上还肩负着执行国家政策或指令性计划的责任,有些还有部分政府职能.可以说,相当的国有企业仍然存在“政企不分”的现象,使外方有借口认为我国国有企业在法律上没有独立的法律行为能力. 其次,部分国有企业的在个案中的豁免权主张使得我国国家在涉外民事案件诉讼中处于不利地位.在个案中,我国国有企业主张自己享有豁免权确实可能获得有利的诉讼地位,就如“海后一号案”.但是从整个国家的角度来看,若我国国有企业普遍地在诉讼中申明自己的豁免权资格,就会在事实上给外国法院造成一种印象,即我国国有企业的责任由国家来承担,同时所有国有企业的财产与国家财产不可分割.1990年美国伊利诺斯州法院审理的一起涉及中国矿产进出口公司的民事案件时的意见就很有代表性.
最后,我国目前国有企业与国家的产权关系也使我国国家豁免的实践陷入被动局面.《民法通则》第82条规定：“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权.”但是,我国公司法第3条第1款又规定：“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权.”1994年国务院公布《国有企业财产监督管理条例》时对国有企业法人财产权作了进一步规定,但都没有脱离“两权分离”的瓶颈,毕竟法人财产权只是法人经营权和法人财产所有权的一种过渡.这表明,国家对企业财产享有所有权,但企业又享有独立的法人财产权,这种矛盾的规定会导致外国法院认为我国国有企业的财产属于国家.事实上国有企业也存在资本不足的问题,在对方胜诉后要执行其财产时,有时采取“揭开法人面纱”理论,要求国家作为所有权人承担责任,使国家不可避免地承担了国有企业的债务.
(三)我国国有企业法律制度改善的建议
针对我国在实践国家豁免中的种种现实问题,促进实施我国签署的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》,我国已经开始了有关国家豁免的立法进程.2005年10月25日,第十届全国人民代表大会常务委员会第18次会议通过了《中华人民共和国外国银行财产司法强制措施豁免法》.该法分别规定了豁免的给予、外国银行财产的定义以及对等原则等问题.不过,仅以该法实施《豁免公约》是不够的,我国及早启动制定一部系统、全面的《中华人民共和国国家及其财产管辖豁免法》的立法工作已经是当务之急.
其次,为了解决上述我国国家与国有企业的关系之现状与国际脱节的问题,首先,可以修订相关立法,实行新的“两权分离”.国家出资设立企业,国家应当根据《公司法》对国有企业享有股东的权利.即国家作为投资人享有国有企业的股权,而国有企业享有法人财产所有权,从而使国有资产与现代企业制度找到契合点,为国家不承担国有企业对外法律责任提供法律依据.
最后,应当在法律上明确国有企业的职能划分,以适应《豁免公约》和各国立法以职能主义对国家豁免主体的认定规则.一方面,保证在对外经贸活动中具有行政职能并且正在行使国家主权职能的国有企业在主张国家豁免时有法可依；另一方面,在不涉及行政职能的领域,实行彻底的政企分开,减少甚至消除政府对国有企业经营的直接行政干预,赋予国有企业以真正独立的市场主体地位.在涉外民事诉讼中,要求国有企业独立地承担财产责任,而国家仅以其出资额为限承担有限责任.