本站原创摘 要：啥特“法律规则说”的提出是继承了边沁、奥斯丁等人分析实证主义传统,坚持法律与道德两分的“分离命题”.他也受到奥斯汀和维特根斯坦语言哲学的影响,将日常语言哲学引人法学领域,并且吸收哲学中的解释学方法.至此为“法律规则说’’的建构打下坚实的理论基础.鉴于该学说的哲学立场对于研究哈特法律思想以及挖掘学晚的理论贡献和现实意义均具有不可或缺的基础性意义,因此主要探析其理论建构的哲学立场.
关 键 词 ：实证哲学；语言哲学；内在观点；诠释学方法
中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2010)03-0048-03
哈特作为20世纪新分析实证主义法学流派的创始人,其法律思想博大精深,提出了至今影响深远的“法律规则说”,即法是由初级规则和次级规则相结合的体系,初级规则科以义务,次级规则授予权力.众所周知,每个时代思想家理论的提出,都不会脱离社会背景横空出世,而是一定程度上受到当时社会主流思想的影响,经过对各种思想理论的扬弃、加工以及创新而形成的.哈特“法律规则说”的建构过程,自然亦非信手拈来.作为其方法论基础的哲学立场,在其理论中发挥着举足轻重的作用,有利于我们深入理解其理论体系并且为我国法制所吸收运用.因之,笔者旨在探析其理论建构的哲学立场,以期对哈特理论的深入研究.
一、实证哲学的立场
(一)承袭分析实证主义传统
哈特的学说之所以得以建构,得益于当时极具影响的实证主义哲学对其思想意识方面潜移默化的影响和渗透.笼统地讲,实证主义哲学作为一种新的哲学思潮于19世纪30年端于法国,40年代出现于英国,后来在西方国家流传开来.追根溯源,作为一种思想和认识方法,实证主义哲学可以追溯到人类思想史和认识史形成的早期阶段,而其创始人是法国数学家、哲学家孔德.他把人类思想的进化划分为三大阶段：神学阶段、形而上学阶段和实证阶段.“实证主义”一词作为一种科学的态度,最早见于孔德所著的《实证哲学教程》一书中.它反对先验的思辨,力图将自身限定在经验材料的范围之内,拒绝越出认知现象的范围,否认理解自然“本质”的可能性.实际上,实证主义是从休谟的经验主义哲学中延伸出来的.在哲学领域,休谟最先揭示了“是”与“应该”的关系问题,即事实判断与价值判断或事实与价值的关系问题.休谟认为：区别事物的“实然”与事物的“应然”,存在是一个问题,而好坏是另一个问题.价值判断决不能从事实判断中推导出来等,这就是“休谟问题”.
法学领域受到孔德实证主义哲学的影响以及“体谟问题”的启迪,法律实证主义反对形而上学的思辨方法以及寻求终极原理的做法,坚持以经验观察为基础研究法律,专注于研究实际存在的法律.分析法学派的创始人边沁探讨了功利主义和法律,提出了建立在功利基础上的实证法律观,将道德评价严格限制在立法领域内,这是分析法学的精义所在.
除了得到边沁的启发,哈特思想也与奥斯丁密不可分.因为真正将“实然”与“应然”两分的应属直接师承边沁的奥斯丁.在19世纪兴起的实证主义思潮影响下,奥斯丁为自己确立的任务就是阐明“有关实际存在的由人制定的法”的科学范围,并且希望在实证主义的思潮中,开创分析法学的风格.奥斯丁承袭边沁的实证法律观,认为法律理论应分为两部分：一部分研究“应然的法律”,另一部分研究“实然的法律”.奥斯丁说：“法的存在是一回事,法的优劣则是另外一回事.法是否存在是一个需要研究的问题.法是否符合一个假定的标准,则是另外一种需要研究的问题.”等他划分了实在法与道德,认为“法律研究的是实在法或严格意义上的法律,而不管这种法律是好是坏”,这就开创了恶法亦法的分析实证主义法学之先河.
正是基于实证主义哲学的立场,哈特承袭并超越了孔德、休谟、边沁和奥斯丁的学说,坚持认为“事实”与“价值”两分,“实然”与“应然”两分,“法律”与“道德”两分的分析实证主义道路,即沿袭了分析实证法学派的共识――“分离命题”.
(二)坚持“分离命题”
对哈特而言,法律与道德的分离是实证主义的根本特征,只要能够证明分离命题的正确性,就能证明实证主义的正确性.在与富勒的学术争论中,哈特对战后初期西德法院审理的“告密者案件”判决进行批评,他对于“分离命题”的坚持可见一斑.哈特认为,如果免除对该女子的惩罚,那么这体现了坦率的美德；而如果惩罚她,使现行的法律溯及既往,那么“它将会掩盖我们所面对的问题的真正本质,从而鼓励浪漫的乐观主义,认为所有为我们所珍视的价值最终将在单一的体系中融洽相处,而任何一种价值不会因调和另一种价值而被牺牲或损伤”.哈特认为“实际上是这样的法与应该是这样的法的分离”、“法律与道德之间或实然法与应然法之间不存在必然关联”或者“法律的内容与道德之间不存在概念上的必然关联”,这正是他在《实证主义法律与道德的分离》一文中的表述”].也是他坚持实证主义的道路的表现.这在宽泛的意义上可以把这些以及诸如此类的主张概括为“分离命题(the separability the,sis)”.分离命题中的“法律”是指“事实上存在的法律”,包括制定法和先例在内的既存法律；而“道德”则是指：‘规范意义上的法律”,包括所有关于“法律应该是什么”的具有规范性质的各种观念.哈特等实证主义者认为只有把带有主观价值因素的应然法从法律现象中分离出去,才能为法学提供一种以事实形态出现的具有客观性的研究对象,也才能以科学的方式对法律进行研究.
“分离命题”的这种特定表述沿用了约翰-奥斯丁(John Austin)的原初表述.即“法律的存在是一回事,法律的好坏是另一回事.它是否存在是一种研究,它是否符合假定的标准是另一种研究”.分离命题在法实证主义的讨论中占据着重要位置,虽然他们强调“现实的法”和“应然的法”两种法律之分,或法律和道德之分,但不能据此就简单孤立地理解为实证主义者否认法律和道德在发展过程中的相互影响.事实上,他们认为这种划分能防止人们可能草率地做出这样的判断：即这种法律是无效的,因而不应加以遵守,结果导致一种无政府主义的危险.哈特既而捂出：把法律和道德分离是为了避免在没有宪法和法律明文规定时,仅以违反道德标准来确定某一规则不是一个法律规则.反过来,也不能仅从合乎道德要求这一事实出发,就认为某一规则是一个法律规则.由此可见,哈特坚持“分离命题”不仅捍卫了实证主义法学的基本立场,同样也丰富了法律社会学对法律与道德关系的理解,从而进一步加深了对法律与社会关系的理解.因为纳粹的统治一度使实证主义法学臭名昭著,正是由于哈特的贡献使分析实证主义法学在20世纪中叶再度焕发和恢复了活力与青春.
二、语言分析哲学的方法
(一)语言学转向
在20世纪西方哲学领域,发生了所谓的语言学的转向 (1inguistic turn),即从古代哲学的本体论研究和近代哲学的认识论研究转到语言哲学上来.这个转向使语言成了哲学的中心问题,使本世纪哲学与过去的哲学、现代哲学与古典哲学有了根本区别.在语言学转向之后,哲学的主题、内容、方法、风格都发生了深刻的变化.语言哲学重在关注两方面：语言与世界的关系、语言或语词的意义问题.这时,哲学家们研究的对象是语言,通过对语言自身的研究得出关于世界的道理,而不仅仅是语言的道理.语言哲学的研究同时也使人们从形而上学的宏大叙事理论中走出来,关心语言,关心我们的日常生活,使哲学“重返人间”.语言哲学独特、别致的分析方法和研究对象为哲学研究注入了新鲜的血液.圣‘奥古斯丁对于传统下定义的方法有所困惑,正如其所描述的那样：“什么是时间如果没有人问我,我一清二楚的；如果让我阐明它,我便茫然不知了.”
这种哲学上的“语言学转向”很快渗透到社会科学的各个领域,包括法学、政治学、社会学、心理学等,语言哲学的出现为法学理论的研究点亮了一盏明灯.客观地讲,在法学研究过程中,关注语言的学者并不仅仅是哈特一人,而真正把语言哲学的分析方法引入法学领域的主要功臣却是哈特.在此之前的洛克、边沁虽然都曾对语言在法律适用上的用法予以重视,但却没有形成一套完整的理论学说.这种方法论的运用在哈特的理论中起到重要的作用.哈特主张采用根据概念的具体情况进行逻辑分析,从日常语言分析的角度全面把握一个语词的含义.他对约翰奥斯丁(John Austin)“法律命令说”的批判就是从语词上人手,将“命令”取而代之为“规则”,将“主权者、义务、制裁”取而代之为“内在观点和外在观点、初级规则和次级规则”等要素.而促使哈特将语言哲学引入法学的因素,主要是奥斯汀(J,L,Austin)的“言语行为”和维特根斯坦的“语言游戏”.
(二)“言语行为”与“语言游戏”
二战以后,以奥斯汀和维特根斯坦为代表,在英国的牛津和剑桥分别形成了日常语言分析哲学的牛津学派和剑桥学派.哈特在牛津哲学系的时候,日常语言分析哲学的地位正如日中天,在这种风气的影响下,哈特对语言分析哲学情有独钟.他之所以接受法理学教授职位,也是怀有某种“用哲学拯救法学”的情怀.哈特本人也承认对他影响最大的哲学家就是奥斯汀,其次是维特根斯坦等.
“言语行为”(speech acts)理论是奥斯汀于20世纪50年代在《How in Do Things with Words》中首先提出来的,他不仅探讨了语言使用问题,而且系统、具体地研究了其中的一个问题――即说话本身就是一种行动.奥斯汀认为,说话本身就是人的一种行为,是人所做的一种事情,言即行,在这种意义上,奥斯汀提出了“言语行为”理论.言语行为的特点是说话人通过说一句话或者若干句话来执行一个或者若干个上面列举的行为,而且,这些行为的实现还可能给听者带来某些后果.奥斯汀认为：说任何一句话时,人们同时要完成三种行为：分别为话语行为、话语施事行为和话语施效行为.哈特认为解决法学领域中概念的争论必须结合使用语境来具体分析,他从“言说行为”理论中得到很多启示.用于日后从语义哲学的角度人手将“法律命令说”简化为“强盗模型”并进行批判.此外,维特根斯坦“语言游戏”理论也对哈特理论的建构起到了重要的作用.维特根斯坦认为：语言就像游戏,而每个游戏都是有规则的,所以语言也是有规则的.而我们的任务就是要描述每一个游戏的规则.“语言游戏”理论首先要求将语言重新放回到日常的实际使用中分析,在语境中使用语言；其次,要避免用语言的家族相似性来吞没其差异性,而要用描述性和列举的方法替代规范性和定义的方法.
受日常语言分析哲学和“语言游戏”理论的影响,在方法论上对哈特最直接影响表现为：哈特坚决反对为法律概念下定义的方法,而认为法律术语是否确定、有没有适当的答案均要视语言表达的具体语境而定.1953年哈特发表了题为“法学中的定义及理论”的就职演说辞,这标志着日常语言哲学运用到法理学研究中的开始.
三、阐释哲学的影响
20世纪50、60年代,正是美国现实主义法学派盛行的时代,现实主义法学派对“规则”能作为法律的核心要素表示怀疑,他们经典的论述体现在霍姆斯大法官那句经典的断言,“法律的生命在于经验,而非逻辑.”奥斯丁、凯尔森为代表的早期法律实证主义追求客观性的倾向遭到了新自然法学、社会法学派等法学流派的攻击.一度陷入了困境.人们对法律实证主义理论能否适应社会需要表示怀疑.为了回击这些批判,哈特必须解决“规则”缘何被遵守这样一个问题,因之引入“内在观点”,这就从根基上与“法律命令说”区分开来.而他所采用的解解学方法是源自于19世纪在人文科学界兴起的哲学解释学,它是一种解释世界本体的世界观,开创于施拉依马赫,兴盛于狄尔泰,最后在伽达默尔那里成为一种本体论的哲学,在20世纪成为人类全部意识形态的一种哲学反思.这样,哈特就成功地解决并超越了奥斯丁法理学的理论困境.需要指出的是,哈特的“内在观点”同时受到英国学者彼得温奇(Peter Winch)《社会科学的观念及其与哲学的关系》一书中的社会学文本的影响.温奇在《社会科学的观念及其与哲学的关系》一书中主要进行的工作就是将维特根斯坦的语言分析哲学与社会科学尤其是社会学的研究方法联系在了一起.他认为,有意义的行为事实上是一种规则约束的行为,因此,必须理解规则对于行为者的意义以及行为者对规则的态度.
哈特本人在《法律的概念》的注释中就承认了其对规则之内在方面的描述与温奇关于“规则与习惯”的观点所存在的相似性,在哈特那里,一个法律解释者存在着某种身份上的重合：从一个角度看,他是一个旁观者,追求法的客观意义；从另一角度看,他又是一个处在法律系统中的人,又是法律实践的参加者.体现在哈特著作中的解释学就是强调对事物背后的社会现象进行解释和理解,尤其是从规则实践的践行者本人的立场出发来考量,在哈特的著作中的体现就是“内在观点”以及“规则的内在方面”,这就是哈特在《法律的概念》序言所说的“描述社会学”.这样,就使得哈特的方法论与传统的实证主义法学派有了根本的不同,是对早期法律实证主义追求客观主义倾向的一个重大调整.他仍然将法的解释者看成是一种中立的、从法律实践分离出来的观察者,但是已经注意到解释者同时作为法的参与者的角色,以及参与者对法的诠释的影响作用.哈特此处所采用的是麦考密克和魏因伯格所说的“解释学的方法”.哈特在早期的著作中并不承认这一点.只是在后来的著作中才同意称自己所使用的方法为“诠释学的方法”.