法律的道德评价

摘 要:法律与道德紧密联系,在一定程度上促使了对法律进行道德评价的活动.无论是论述法律内在道德和外在道德还是最低限度的自然法,都试图揭示道德与法律的联系,但是并未清晰指出法律的最低道德性这一本质属性.如果把善的学意义嫁接到法理体系,容易模糊法律和道德的不同核质,走向泛道德化的错误.法律不能离开意义上的评价,这种评价和融合应当建立在一种性质清晰分界的前提之下才可能顺利进行.

Abstract:closecontactlawandmorality,toacertainextentpromotethemoralevaluationofthelegalactivities.Bothaddressestheinherentmoralandexternalmorallawisalsoaminimumofnaturallaw,triedtorevealethicalandlegalcontacts,butdidnotclearlypointedoutthatthelegalminimumofmoralnatureofthisproperty.Ifgraftedtogoodethicssignificanceoflegalsystem,easyfuzzylegalandethicalbydifferentnuclearmass,goingPan-moralerror.Lawcannotleetheethicalsenseofevaluation,natureoftheevaluationandintegrationshouldbebasedonapremiseofclearboundariescanonlybecarriedoutoothly..

关 键 词:道德自然法分析实证主义

Keywords:Ethicsnaturallawanalysisofpositivi

作者简介:杨阳(1987-),河南滑县人,郑州大学法学院2010级法学理论专业硕士研究生.

引言

1945年,第二次世界大战就要结束时,希特勒手下的一名盖世太保分子仍在穷凶极恶地追杀犹太人以及保护犹太人的德国人.当时的情况是:通过别人告密,他获悉一对德国夫妇在家里藏匿了一名半犹太血统的妇女,便带领数名赶了过来,当他赶到的时候,半犹太妇女正在准备转移,那对夫妇也准备迁居乡下.这时,他们的住处前门已经被封锁,丈夫见状从后门逃出,盖世太保分子举射击,丈夫倒在了血泊之中,妻子和半犹太妇女则被押送到了集中营.没过几天,德国宣布无条件投降,这名妻子获得了自由,但是丈夫的死依然使她悲痛欲绝

1951年德国(西德)联邦最高法院开始审理各类与战犯有关的案件,以示正义.那位妻子在政府的鼓励下,像许多人一样走进了法院,状告盖世太保分子犯有故意杀人罪.可是,在法庭上,盖世太保分子说自己当时是执行公务,执行法律.他还提到1945年德国国会通过的紧急法令,说明自己杀人的法律理由――这部法令讲道:“每位德国武装人员,对各类逃犯,负有不经审判即射杀的义务.”他向死者的妻子表示歉意,但是否认犯有杀人罪.

这就是审判纳粹罪行中有关“恶法亦法”和“恶法非法”之争的缩影.这场世纪之争在今天看来依然让人惊心动魄.在人类历史走在良知和邪恶的关口,是继续毫无反抗地任罪恶猖狂在历史的舞台,还是举起正义之剑斩断恶根弘扬善美?关乎这场世纪之争的论述很多,参与的学者更是不计其数,甚至在今天也依旧成为法理学继续探讨的课题.

一、法律的道德性

(一)古典自然法学与新自然法学关于自然法的阐释

1.古典自然法学关于自然法阐释

古希腊悲剧人物安提戈涅在面对试图用现实法律进行统治的克瑞翁时激昂地说:“是的,我知道.可是这个法令不是不朽的神发布的.而且,我还知道一种法令,不分现在和过去,它都是永远有效的.尽管没人知道它来自哪里,但是凡人不能违反它,否则就会引起神的愤怒.正是这种神的法令,促使我不能让我母亲的儿子暴尸野外.”安提戈涅的故事的确是一个让神法战胜人法的历史文化隐喻,它一方面提醒人们注意永恒不变的东西,另一方面又在暗示人世间的法律“规矩”相形之下总是存在弊端.

古罗马的西塞罗认为:“真正的法律乃是正确的规则,它与自然相吻合,适用于所有的人,是稳定恒久的,以命令的方式召唤履行责任,以禁止的方式阻止犯罪,但它不会无必要地对好人行命令和禁止,对坏人以命令或禁止予以威召.要求修改或取消这样的法律是亵渎,限制它的某一方面发生作用是不允许的,完全取消它是不可能的”.“让我们对法进行论证时从那条最高的法律开始,它适用于所有时代,产生于任何成文法之前,或者更确切地说,产生于任何国家形成之前.”这种为古典自然法学家所津津乐道的自然法成为了现代法律所应具有的实质理性或外在道德性.但是这种代表人类最美好的愿望和期许的自然法从一开始就受到其他学说的猛烈抨击,那种试图适合于所有时代和人类的自然法是否能够确定?内容是什么?这些现实而要害的问题使得持自然法学说的学者开始转向修正古典自然法学关于自然法的阐释.

2.内在道德和外在道德理论分界

“作为一种‘有目的的事业’,法有其道德性.法的道德性有两面,即‘外在道德’和‘内在道德’.前者是指法的实体目的或理想,如人类交往和合作应当遵循的基本准则,抽象的正义,等等.后者是有关法律的制定、解释和适用等程序上的原则或法治原则,是使以规则治理人类行为的事业成为可能的道德,亦即是法律之能成为法律所绝对必须的先决条件.”富勒教授关于法律道德性的阐释在学说上是对以奥斯丁、凯尔森和哈特教授为代表的分析实证法学派的一种批判.对于分析实证主义所设的“最低限度的自然法”前提,富勒教授予以了批判,同样对于分析实证主义法学派以及其他法学流派对自然法学的批判,富勒教授也给予了相当关注.古典自然法学派所提的自然法在抽象层面似乎与人类终极理想和一切人类最基本的良知和正义感相关,但在具体化和世俗化道路上,古典自然法学不情愿甚至拒绝该趋向,那么不可界定和模糊化就成了古典自然法学家口中“自然法学”的代名词了.富勒教授清晰地认识到这一点,既然分析实证主义法学无法摆脱“恶法亦法”的道德困境而寻求最低限度的自然法为法律实证辩护,那么自然法学派也应该走向神坛,用现代法律话语模式来构建新自然法体系了.

富勒教授一致认为他所谓的自然法从来都不是与尘世无关的,相反而是与尘世紧密相关,是世俗化的价值选择.它关乎社会每一个人的权利义务,维系着法律体系的制度运行,指导着法律体系建构.笔者认为这种内在道德和外在道德的理论区分,将法律本身的价值目标和实证选择很好地做了融合,也很清晰地表达了一种观点:即法律与道德从来都不是可分的.

3.新自然法学派(富勒)关于法律外在和内在道德性阐释

关于法律的外在道德,“富勒将通常意义上人们所指的道德(由‘正确’、‘好坏’、‘公平’、‘正义’等原则和观念组成)成为外在道德,法律在内容上必须体现外在道德的观念.外在道德可分为‘义务的道德’和‘追求的道德’,前者是人类生存最起码的道德要求,社会生活本身要求人 们必须履行,必须用法律手段来禁止人们违反义务的道德;‘追求的道德’是高层次的、值得鼓励和称赞的道德要求,但不能用法律来要求人们达到.因此,富勒赞成法律在内容上必须体现义务的道德.至于法律内在道德性,美国法学家富勒提出必须满足八个条件:“(1)必须制定一些能知道特定行动的一般性规则;(2)这些一般性规则必须予以公布,至少应当对这些规则所指向适用的人加以公布;(3)在大多数情况下,这些规则应当指向未来情势而不应当溯及既往;(4)这些规则应当明确易懂;(5)这些规则不应自相矛盾;(6)这些规则不应当要求不可能实现的事情;(7)这些规则应当具有适当的稳定性,以及不应当太多频繁地修改;(8)所颁布的规则与其实际的执行之间应当具有一致性.”

(二)法律的最低限度道德性

法律不是无源之水,一切法律制度的内容都是对人类基本道德活动的抽象提升,正义和权利义务责任等法律概念也脱胎于道德上的内容.甚至可以说,没有基础道德的形成,就不可能确立起普遍调整一定区域人们行为的规范准则,进而赋予其强制力予以施行.但是这个问题至此依然没有解决,因为究竟道德的哪部分内容被抽象为法律的,是需要斟酌的问题.

1、最低限度自然法的存在之疑

法律实证主义提出了一个基本公式,即应划分开两种法律,一种是“实际上是这样的法律”,又称实在法;另一种是“应当是这样的法律”,又称理想法或正义法.法律实证主义认为,法律和道德是无关的,至少没有必然联系.“奥斯丁当时指出:法律的存在是一回事,它的功过是另一回事;它是否这样是一个问题,它是否符合一个假定的标准是另一个问题.一个实际上存在的法律是一个法律.尽管我们碰巧讨厌它,或认为它不同于我们用以表示赞成与否的、教科书中所讲的东西.”哈特指出,奥斯丁和边沁在强调这两种法律之分或法律和道德之分时,其原意并不是否认法律和道德在发展过程中的相互影响,“他们只是为了指出以下两点:第一,在没有宪法或法律明文规定时,不能仅从违反道德标准这一事实出发,就认为某一规则不是法律规则.其次,反过来,也不能仅从合乎道德要求这一事实出发,就认为某一规则是一个法律的规则.也就是说,区分两种法律,有助于我们看出两种危险:一种是可能将法律和权力融化在人们关于法律应当是什么的概念中;另一种是将现行法律代替道德作为衡量行为的最终准则.”“就法律和道德这个自然法学派和分析实证主义法学派长期争论的问题,哈特指出,任何法律都会受到一定社会集团的传统道德的深刻影响,也会受到个人的、超过流行道德水平的、更开明的道德观点的影响,但不能由此得出结论说:一个法律制度必须符合某种道德或正义;或一个法律制度必须依靠服从法律的道德义务;或一定法律制度的法律效力的根据必须包括某种道德或正义原则.至此,哈特教授提出了最低限度的自然法的观点,这既是对分析实证主义法学的修正,也代表了分析实证主义法学在价值层面的欠缺.


但是“最低限度的自然法”究竟与自然法有什么区别呢?如果存在最低限度的自然法,那毫无疑问就是存在更高阶层的自然法,那么法律与这些自然法观念的关系又将是什么呢.如果不存在所谓的高阶层自然法,那么所谓的最低限度自然法在逻辑上就不可说通,而且最低限度的自然法就仅仅是反驳的手段,并无任何实质意义.

法律的最低限度道德性

法律和道德关系从来都不是互不关涉,而是相互影响.自然法最大的不足就在于欠缺现实理论基础.为什么不能在现实世界中寻找关涉法律最底线的价值基础呢.

道德是庞杂的,甚至是各有不同.作为抽象的科学,法律正是将社会中最基本以及最核质的道德要求划归为法律范畴.美国学者博登海默教授有精彩论述:“在道德这一等级体系中,可以区分出两类要求和原则,第一类包括社会有序化的基本要求,它们对于有效地履行协议,协调家庭关系,也许还有对群体的某种程度的效忠,均属于这类要求.第二类道德规范包括那些极为有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则.这些原则对人们提出的要求远远超过了那种被认为是维持社会生活的必要条件必须的要求.慷慨、仁慈、博爱、无私等价值都属于第二类道德规范.”对此,是否是两类原则都可以毫不裁剪地纳入到法律体系之中,笔者认为应持谨慎态度,以免误入“泛道德化”的歧途.

二、法律与道德现实困境

不可否认的是,一切看似在逻辑上完美的理论,面对广阔的问题空间,解决方案的逻辑框架总是太过狭窄和落后.

究竟依靠什么标准能够宣布一部法律为恶法进而排除其适用?纽伦堡审判的惊世判决已经远去,纳粹的罪行也逐渐得到正义的审判.当人类将那曾经疯狂的“立法”(邪恶立法)宣布为无效的时候,正义得到弘扬,罪行得到惩治,但是留下来的却是一个巨大甚至可怕的漏洞.一切在此时此地唤作正义的举动也许可能会在彼时彼地被宣布为恶法这或许有点耸人听闻.但是依靠正义和人类良知来进行的审判,究竟在多大程度上具有普遍性和广泛性,这是值得深思的重大问题.

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