本站原创摘 要：为辨析歧视与挤压这2种滥用市场支配地位行为之区别,完善《中国人民共和国反垄断法》立法和执法制度,分析了中国电信行业的现状、电信市场的结构、电信业垄断运营商的定价行为、挤压与歧视的概念比较、挤压的构成要件,并介绍了互联网接入市场挤压之国际案件.分析认为：电信、联通对与其有直接竞争关系的运营商和没有竞争关系的经营者、终端用户实行不同接入之行为应当被认定为挤压行为,而非歧视行为.
关 键 词：歧视；挤压；互联网接入；市场支配地位
中图分类号：D922.231
文献标志码：A文章编号：1671-6248(2012)02-0101-08
国家发展与改革委员会（以下简称国家发改委）反垄断局对电信和联通涉嫌滥用市场支配地位一案的调查消散了公众对反垄断执法机关不敢撼动大型国有企业的质疑,是《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）实施以来反垄断执法机构积极执法的一次有效尝试.然而,由于中国反垄断执法处于起步阶段,执法机构将电信、联通的行为认定为歧视是有欠妥当的,对电信市场的分析也尚未透彻.本文认为电信和联通的行为应当被认定为挤压.笔者将通过对挤压与歧视2种行为的比较,分析挤压行为的构成要件,并借鉴欧盟、美国等国际经验,以论证将电信、联通之行为认定为挤压之合理性和科学性.
一、对电信、联通被认定为歧视行为的质疑
2011年11月9日,电视台新闻报道称,国家发改委反垄断局已对中国电信和联通2家公司进行反垄断调查.此项调查被认为是《反垄断法》首次向大型国有企业开刀而受到广泛关注.国家发改委之所以进行调查,源于2011年上半年有人电信和联通在互联网接入和网间结算领域利用自身的市场支配地位阻碍其他竞争者进入市场.经过调查,国家发改委初步认定这2家企业存在滥用市场支配地位之嫌疑.主要理由是电信、联通利用自身优势地位,在互联网接入市场中给与自己有竞争关系的运营商较高的结算,而给与自己没有竞争关系的企业的就要优惠很多,国家发改委认为这属于《反垄断法》中的歧视行为.该报道还给出了具体数据以说明中国电信如何进行歧视,并且称,在中国电信的宽带接入体系中,是“同一产品、三种用户、三种”,即中国电信给予铁通、广电等有直接竞争关系的弱势运营商的一般在每月100万元/GB以上；给予增值服务商的一般只有每月10万～30万元/GB；而给予内容服务商的则为每月3万～10万元/GB［1］.
从上述报道列出的数据来看,电信、联通的行为很类似于《反垄断法》禁止的歧视行为.歧视一般是指商品或服务的提供者在向不同接受者提供相同等级、相同质量的商品或服务时,实行不同的销售或收费标准［2］.这里的接受者对提供者而言就是不同的客户.从这一角度来讲,与电信和联通有竞争关系的运营商和其他企业均可视为其客户,而电信、联通对这些客户采用不同的接入,似乎完全构成歧视.然而,根据《反垄断法》第17条第6款及《反垄断规定》的规定,反垄断法意义上的歧视行为是指具有市场支配地位的经营者,没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易上实行差别待遇.从这一定义来讲,电信和联通歧视行为就变得难以判断了：第一,应认定条件相同的交易相对人范围,与其有竞争关系的运营商、增值服务商、内容服务商、终端用户是否属于条件相同的交易相对人?第二,只有在行为实施者无法提供正当理由的情况下才能认定为歧视,《反垄断法》对这个“正当理由”未加以界定,而像过高定价、掠夺性定价、拒绝交易等行为都有界定.实际上,电信、联通这种滥用市场支配地位的行为并非中国特有,国外已有类似案例.根据欧盟、美国等的经验,此类行为被认定为挤压,而非歧视行为,而《反垄断法》对这类滥用市场支配地位行为并未清晰界定.
二、歧视与挤压行为之厘定
挤压作为一种滥用市场支配地位的行为在国外法律和判例中早有规定.如美国法院在1945年美国诉美国铝公司一案［3］中就已判定了挤压这种垄断行为.当时,铝锭是铝板生产的必要原料,美国铝业公司垄断了铝锭这一上游市场,并对与其在铝板市场有竞争关系的生产商收取较高的铝锭,美国司法部认为铝业公司的这种行为驱逐了下游市场其他竞争者,构成挤压行为.随着20世纪十年代美国、欧盟等国家和地区电信业放松管制和私有化浪潮的兴起,由于改革过程中不完全竞争的市场结构,挤压行为也逐渐在电信业变得普遍.2003年,德国电信因对固话批发运营商进行挤压,收取过高接入而受到欧盟委员会处罚；2007年,西班牙公司因在提供互联网宽带服务时,向其竞争对手收取远高于自身终端客户的而遭到1.52亿欧元的罚款［4］.那么,中国电信和联通的行为是歧视还是与国外案件类似的挤压行为呢?笔者认为应从2个方面进行分析：应对中国互联网接入市场进行细化分析；对歧视和挤压行为进行比较区分.
(一)互联网接入市场层级与策略
1.互联网接入市场层级分析根据国际惯例及中国电信业的发展状况,电信市场中的经营者基本可以分为3种类型：一是初始的网络运营商,提供网络连接服务；二是增值服务提供商；三是内容服务提供商.而互联网接入市场是就网络运营商而言的.它又可以分为3个层级：第一,是拥有骨干网的电信运营商,他们掌握了几乎遍布全国的双绞铜线网络,可实现全国性和全球性的互联网接入,这些运营商之间的互联互通便构成一级市场；第二,是没有骨干网络,但仍从事互联网接入服务提供的运营商,也称二级运营商,他们与骨干网运营商互联互通,提供转接服务,形成批发市场；第三,二级运营商骨干网运营商直接为终端客户提供互联网接入服务,形成零售市场.就中国的互联网接入市场而言,中国电信与联通之间的互联互通,形成一级市场[ZW（]实际上,中国骨干网运营商不止中国电信和联通,还包括中国移动、中国科技网、中国教育和科研计算机网、中国国际经济贸易互联网和中国长城互联网5家.本文围绕中国电信和联通滥用市场支配地位案展开,因而其他骨干网运营商的情况不再赘述.[ZW）]；国家、成都鹏博士电信传媒集团股份有限公司等二级运营商向电信、联通购买转接服务,形成批发市场；电信、联通自营企业和个体用户宽带接入服务以及二级运营商向终端客户提供上网服务,形成零售市场［5］.