本站原创摘 要 非洲习惯法是非洲大陆各民族、各部落习惯法的统称.对于非洲习惯法的现代化而言,最关键的是作为本土法的习惯法与作为外来法的欧洲法的关系问题.本文旨在通过对非洲习惯法的概念界定,以之为基础考察非洲习惯法的现代化(成文化)问题,并以此为视角,思考更加宏观层面的非洲传统社会的现代转型.
关 键 词 非洲习惯法 传统非洲法 现代化 传统社会
中图分类号:D94 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)05-158-02
一、非洲习惯法的国内外研究情况及概念界定
国内对于习惯法的研究起步不早,根据“CNKI概念知识元库”学术定义所提供的“与习惯法相关的文献总量年度变化规律图”可看出,从1994年至2008年,国内关于“习惯法”相关的研究文献从零篇增加至600多篇.至于有关“非洲习惯法”的研究少之又少.代表著作和论文有:洪永红《非洲法律发达史》、《论非洲法律现代化》、《论非洲习惯法的现代化》、《非洲习惯法的立法形式》、《非洲习惯法初探》、《殖民时期加纳的本土法与英国法》、《论殖民时期葡萄牙法对非洲习惯法之影响》,夏新华《非洲法律文化研究》、《外国法制史》、《非洲法律文化之变迁》、《论非洲习惯法的概念与特性》、《从奥蒂罗案看英国法对非洲法之影响》,洪永红、苏治《论加纳的习惯法与英国法》,洪永红、夏新华《非洲法导论》,朱伟东《南非法律冲突的解决:普通法与习惯法的协调》、《尼日利亚习惯法仲裁初探》,等等.此外,还有几篇硕士学位论文对非洲习惯法进行了具体的国别和个案研究:湘潭大学2006届硕士毕业生付五平《论尼日利亚伊格博族习惯法》,2007届硕士毕业生贾雄《加纳习惯法初探》,2008届硕士毕业生贲向前《苏丹丁卡人习惯法研究》.
国外“非洲习惯法”的相关研究是起步很早,研究成果也颇丰,毕竟这一术语本身就是一种同西方的欧洲诸法相对应而生的产物,带着明显的西方殖民色彩.这一点可以从“非洲习惯法”这一术语的源起处看出.在西方人殖民非洲之前,非洲大陆是有法存在的.主要存在两种类型的法律:一种是非洲从远古流传下来的祖先法.主要在撒哈拉以南的非洲地区盛行,其内容涉及家庭生活、部落内部关系的调整、贸易往来以及祭祀等.另一种是伊斯兰教法.主要在三类地区实行,一是全部或大部分是穆斯林的地区或国家,二是伊斯兰教法和制度占统治地位的地区,三是居民成分一般为非穆斯林,但其成员也包括个体或团体穆斯林的地区.就非洲被殖民之前所实行的法律而言,其本身是自成系统的,无所谓“本土”、“传统”、“原始”,亦或是“土著”之类的限定.而自20世纪50、60年代,英国非洲法学家阿洛特(Allott)提出并推动非洲习惯法研究以来,西方学界和非洲本土对于该主题的研究成果在概念运用上如果有共识的话,那就是:主流领域已经认可和使用了“非洲习惯法”这一术语.具体的研究成果,这里限于篇幅,以及资料整理和分类的实际难题,暂不赘述.
笔者的看法是,历史性地看待“非洲习惯法”这个概念,不难发现,学者们都幻想着给非洲原本实施的法一个“普遍性的和公认性的”定义,但实际上,定义所确定的事物本身却在不停的变化着,并呈现着历史和时期的不同特征.不过,就本文所探讨的主题而言,“非洲习惯法”在这里趋近于“传统非洲法”这一术语所表达的内涵.因为,本文所探究的是一种基于宏观层面的社会变迁或曰转型背景之下的非洲习惯法的现代化之路.而“传统非洲法”是一个来源于当代人类学文献中“传统社会”概念的衍生概念.它本身作为现代非洲法的一个组成部分,而不是对立面,能够更多地倾向于反映它的历史的或发展的特征,而不是它的词源特性.加之,独立后的非洲各国在法律现代化的具体操作方面,倾向于将“习惯法成文化”,而这一过程本身就包含了习惯法的自身含义的逐步变形.可以说,“习惯法的成文化是其现代化的一种必然过程,但同时也意味着其自身的消弭.”不过,本文这里为了表达和对话的需要,还是沿用学界的共识,即:“非洲习惯法”,而在行文中,则根据情况,将“非洲习惯法”与“传统非洲法”交替使用.
二、非洲习惯法的现代化问题
法是一个国家和社会秩序之基石.正如《传统与现代化:苏丹丁伽人的法律挑战》一书所言,法律是现代化的一个重要“工具”和重要方面.可以说,法律的现代化问题尽管不是直接涉及“物质生产层面”的难题,但其对于一国现代化之根基,即制度构建和理念构建,却是必不可少的和关键的.与其他地区相比,非洲国家的法律现代化更显迫切,是一个非洲国家共同面临的难题.
本文这里所提及的非洲习惯法的现代化,只是就法律作为一种国家现代化建设的制度要素而言的,并仅限于此,不涉及法律文化的现代化问题.也就是说,这里谈的主要是法制度现代化的问题,而非法文化现代化的问题.
在探究非洲习惯法现代化这一问题之前,笔者想先谈一下非洲发展历史基点的问题.笔者所谓“非洲发展历史基点”指的是:从世界历史的角度看,非洲国家独立之前大多处于前现代社会,其经济和社会发展都严重滞后,二战结束后,黑非洲大陆逐步完成非殖民化事业,但其国、其族都是新建的,主要特点是:高度分散的政治结构、部族或曰民族、宗教问题严重、极低水平的识字率――即使在精英中也是如此、简单的农业技术,就是在这样一个历史发展基点的基础上,当代黑非洲开始了从一种极不发达的状态上起步的现代化发展进程.这一“非洲历史发展基点”①的思想理应成为我们分析众多非洲问题的起点.
为什么非洲习惯法的现代化问题极为重要这是一个需要回答的问题.理由有三.其一,非洲有约80%以上的人口生活在农村,而独立后非洲各国出于历史和现实的缘故,大多确立和颁布的是西方式法律,以之作为治理国家的根基.结果是,这些西方式法律并没有改变非洲人的举止行为,尤其是对广大农民而言,他们遵循的依然是古老的传统习惯法.因而,如若不使传统非洲法恰当地融入现代法之中,势必使得大多数人群置身于整个现代化运动之外.其二,传统社会的维持主要靠的是习惯法的权威性,这种权威性属于社会民间权威,是社会外在禁令和惩罚的力量与人们内心对超自然力的坚固信仰力量的合二为一.它更多体现的是一种由既定的习俗、惯例和行为规范而产生的个体自我约束.这种特征与现代法过于注重对个人的惩戒和处罚相区别.其三,目前非洲社会的发展程度决定了其法律的发达程度.其自身的发展起点很低,特别是基层的发达程度同欧美差别悬殊.同时欧美法系作为一种西方文明的创造物,其同非洲社会的具体情况也难以完全相融.故而,探求非洲传统习惯法固有的现代价值,以之为切入,继而达到建立一种同非洲现代国家发展相契合的现代法体系的目标是可行的,也是现实的.
对于非洲习惯法的现代化而言,最关键的是作为本土法的习惯法与作为外来法的欧洲法的关系问题.由于历史和现实的缘故,二者的势力是一种不对等的状态.就历史而言,尽管非洲国家的宪政之路曲折多变,但西方范式的宪法原则及其宪政体制业已确立,至非洲诸国独立之时,已经形成了欧洲法为主体,多种法律并存的局面,就现实而言,虽然世界各国的现代化发展之路千差万别,但市场经济和政治还是要实践的,这就注定了法律系统中的刑法、民商法和经济法等部分,还是要借鉴和推行欧洲法的规定和条款.比如,许多非洲国家以西方国家的刑法为基础,制定和颁布了形势法律法规,且废除了原有刑法中落后的制度和观念.
三、非洲习惯法的成文化
传统非洲习惯法现代化发展的一个重要方面就是习惯法的成文化问题.在非洲习惯法的成文化过程中,主要采取三种措施:第一,对习惯法进行搜集和记录.非洲国记录习惯法的方法各种各样,主要有下列诸方面:1.组建具有广泛代表性的法律小组对本国习惯法进行全面、系统的搜集和记录.如肯尼亚和坦桑尼亚就是采用这种方法.2.任命一个专业委员会,就某一特定主题或在某一特定地区习惯法进行调查和记录.3.鼓励和支持学者研究.第二,对习惯法进行修改.第三,编写法律报告.以上三种措施,一方面有利于习惯法的成文化,另一方面也是非洲传统习惯法融入非洲现代法,实现现展的必然过程.间接还对非洲传统文化进行了保护,毕竟部分非洲习惯法是直接源自非洲传统文化中的民间故事、神话和谚语的.
通过非洲传统习惯法的成文化来实现非洲习惯法的现代化,进而维护非洲国家的安定、团结和发展.在这方面做的比较好的国家有不少,比如:喀麦隆和南非.喀麦隆是非洲国家中传统酋长制保留得较完整的国家之一.立国之初,喀麦隆政府就认识到传统酋长对国家统一、安定和发展的价值.1977年9月,政府颁布第245号法令,从法律上正式确定了酋长的权限、利益、义务、地位,以及酋长的任命程序等事项.成效显著,喀麦隆独立至今,在政治、经济和社会等方面均有所发展,政局长期维持相对稳定,各民族关系比较和睦.而新南非宪法中关于“固有法与酋长地位”的固定,也很好的处理了源于西方的国家法与非洲民族习惯法之间的关系.
非洲习惯法的现代化问题是非洲法律体系现代化的一个组成部分,而对于整个非洲国家传统社会的现代转型而言,就更加微乎其微了.非洲习惯法作为非洲传统社会运作和发展的一个重要构成,其同传统的联系,无疑是其对于非洲国家现代化的价值所在.诚如曼弗雷德欧汉兹在《传统治理与习惯法:一个纳米比亚视角的比较考察》一文的结尾部分所作的总结:“尽管殖义者及其政策约束,限制了传统权威的权力,而一些后殖民时代的现代主义者也大肆宣传:“传统治理和习惯法是一种过时的旧物,需要被丢弃.”但是,二者都经受住了考验,并存在了下来.这至少表明,传统治理和习惯法仍将能抵挡住其他一些新的挑战,为非洲国家创造另一种可替代的现代化模式.”也许我们可以如其那样,共同期待符合非洲国家国情的现代化发展模式被创造出来.
注释:
①关于“非洲历史发展基点”这一思想的缘起,主要从刘鸿武教授下列著作中所体悟出来的,《中非关系30年:撬动中国与外部世界关系结构的支点》,载《世界经济与政治》,2008年第11期,第82页,《对20世纪黑非洲现代化发展进程的两点认识》,载《西亚非洲》,1998年第01期,第33页,《发展研究与文化人类学:会通及综合――关于黑非洲发展问题研究的一种新探索》,载《思想战线》,1998年第01期,第49页,《一体化视角下的非洲历史变迁》,载《西亚非洲》,2007年第05期,第10页.此外,阿图尔科利著:《国家主导的发展:全球边缘地区的政治权力与工业化》,朱天飚、黄琪轩、刘骥译,一书中关于“尼日利亚的研究”也对笔者这一思想的形成起到作用.