本站原创摘 要哈特的《法律的概念》是20世纪法理学经典著作之一,该书是哈特在和富勒关于法律与道德的关系的数次交锋后的总结,集中体现了哈特的法学思想.本文依据二战后分析实证法学面临的困境以及哈特和富勒的论战为背景,在精读《法律的概念》的基础上分析哈特对于分析实证法学的贡献并提炼出他的法学思想,以期能够更好的理解此书的内涵.
关 键 词哈特法律概念法学思想
作者简介：雷桂军,江苏省南通市港闸区人民检察院助理检察员.
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)02-003-02
一、哈特其人
哈特是二战后确立的新分析法学派的代表人物,他先后在牛津大学学习古代史、哲学和法律,1932年到1940年担任律师.二战期间服过兵役,战后担任过牛津大学法理学教授职务,这些经历使得哈特在后来的法理学研究成果显著.他的主要思想体现于《法律的概念》、《法律、自由和道德》、《法学中定义和理论》等著作中.其中尤以《法律的概念》最为显著,此书可以说是系统的、有说服力地表答了他法学思想.该书被誉为20世纪法理学经典著作之一,也成为了法科学生在学习法律过程中的必读书目之一.
二、二战后分析实证法学面临的困境
二战给全世界人民留下了深刻的记忆,也促使了法学家们对法律予以了重新的审慎的思考.在德国纳粹立法中,西方法律传统中的最基本的人权、自由、平等价值被彻底否定（这也是分析实证法学在战后备受指责的原因）.对法西斯和法西斯法律制度的反思催生了自然法的复兴,在对纳粹战犯进行审判的过程中面临着这样一个问题：即当审判被告们辩称他们的所作所为都是根据法律、政令、军令进行的,所有的行为并不违反法律的要求,何以定罪?联邦德国的法院最后认为,被告所依据的法令因为违反了最基本的道德而无效,并以此为理由作出了判决,此举也在一定程度上预示了自然法的胜利.让我们再看看分析实证法学,自从奥斯丁的《法理学的范围》出版以来,分析实证法学派主张的法律与道德的分离逐步为人们所认可.但是随之未来的二战瞬间摧毁了人们对奥斯丁学说的认同感,尤其是对他的法律是主权者命令学说产生了强烈质疑,认为这是法西斯的罪恶的代名词.在新的历史条件下,面对来自民众和作为同行的自然法学派的指责,分析实证法学应当如何重新建构?作为传统分析实证法学的继受者和新分析实证法学在二战后走向繁荣的主要推动者,哈特有他自己独特的思考.1958年《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特教授提出的“实证主义与法律和道德的分离”以及富勒教授反驳这种观点的“实证主义与忠实于法律――答哈特教授”这两篇著名的论文,标志着分析实证法学派与自然法学派之间的论战拉开了序幕.问题不是从此就得以解决,随后他们还进行了数轮交锋,哈特于1964年出版的《法律的概念》就是哈特对富勒的回应.从《法律的概念》一书里,我们可以看出他是通过批判作为前辈的奥斯丁的法学思想,从而重新建构分析实证法学.
三、哈特对奥斯丁的批判
在《法律的概念》一开始哈特就对“什么是法律”提出了疑问.在列举了卢梭、奥斯丁、霍姆斯等几位学者的观点之后,他认为这些人并没有对法律提出一个清晰而全面的见解.在接下的内容里,哈特对奥斯丁的法律是主权者的命令进行了批判.哈特认为奥斯丁试图用命令和习惯这些简明的术语对法律的概念进行最为清晰、最为彻底的分析是不可能的.命令这个概念与权威有极其坚固的联系,它远比强盗的以威胁为后盾的命令更接近于法律.而奥斯丁恰恰是错误地将强盗似的、来自主权者的威胁作为后盾的命令当成了法律.为辩驳奥斯丁的这一观点,哈特是从以下几方面着手的：
1．从法律的内容来看,主权者的命令学说在刑法或者侵权法领域是有一定道理的.刑法的本质是对严重犯罪行为的惩罚以维护基本的统治秩序.因此可以看来刑法条文是统治的命令所在,而违反这些条文就是触犯了统治者的权威,所带来的结果是统治者当初颁布命令时为了保证其能够发生效力的暗含的威胁后盾发生作用.这个理论提出的时代背景是当时的法律种类并不是很完善,在那时看来还是有一定道理的.但是,在哈特的时代,法律已经有了不同的类别并调整着不同的社会领域.至少在授权性法律的领域里,法律是主权者的命令这一学说是行不通的.授权性法律所规定的权利当事人是可以选择享有或者放弃的,如果说放弃权利就是对主权者的命令的违反而对其进行惩罚,无论如何都是说不过去的.
2．从法律的适用范围来看,奥斯丁的以威胁为后盾的命令实质上是主权者对他人应做或是不应该做某事的一种希望表达.但是这一观点有一个致命的缺陷是它将立法者排除在外,由此推出立法者可以不遵守法律.在我看来,西方法学的传统思想里是主张法律至上,所有的人即便是国王也必须在法律的范围内行事.主权者命令说显然是对于这一思想的颠覆,法律成为了立法者对他人发号施令的正当手段.这也就不难理解二战时期纳粹德国会走向对外侵略和对犹太人进行大屠杀这样灭绝人性的行为.可能奥斯丁在创立这一学说的时候并没有发现,恰恰是二战后对纳粹战犯的审判才使原来看似完美无缺的理念变得备受指责.立法者应当和约定的发出者一样,严格行使宪法规则授予的立法权制定出法律,并应当率先垂范.这样民众才能感知立法者自身也是在法律的调整视野里,才能更好的遵守和立法者的约定――遵守法律.
3．从法律的起源方式来看,理解主权者命令学说的最大障碍是：如何认识习惯?因为很多法律都是起源于习惯,特别是以判例法著称的英美法系.我们不能想当然地把所有的法律都归于立法者的有意识的创造性行为,这其中存在着一个法律有选择地吸收习惯的过程.众所周知,习惯本身并不是法律.但是任何社会都会存在着许多不同的、约定俗成的,在一定范围内甚至比法律都遵守得好的习惯.当立法者认为这一习惯在民众当中得到了普遍遵守,对其进行立法上的认可符合统治者的利益之时,该习惯便有了法律的效力.
总的看来,哈特认为奥斯丁的法律主权者命令学说中的主权者,是为他人制定法律并将法律强加于他人,而自己却超然于法律之外的人.这一学说的出发点就是错误的,其所包含的命令、服从、习惯和威胁的观念因素中恰恰是缺少了“规则”观念.所导致的后果是,我们无法更清晰的理解法律.
四、哈特对分析实证法学的建构
哈特在批判奥斯丁的 ;观点之后并没有因此而终止对法律理论的探索,他的主要目的在于重构分析实证法学.因此,他提出了第一性规则和第二性规则结合的理论.义务的观点是哈特的理论逻辑起点,哈特的第一性规则是运行于由血亲关系、共同感受和信念紧密联系并处于稳定环境中的小型社会中,在这个社会里多数人还是解说规则的,并且社会也要求存在一种机制对任意使用暴力、盗窃、欺骗的行为进行压制.哈特认识到在当今时代里,社会存在不确定性、静态性、无效性的特点,因此需要引入第二性规则.第二性规则包含了“承认规则”、“改变规则”、“审判规则”,是针对社会的不足之处予以弥补.第一性规则是设定义务的,关于个人行为或不得而为的行为.第二性规则是相对第一性规则而言的,是授予权利的规则.
哈特认为基于人性和人类生存的目的,任何社会组织都必须有某些行为规则.这些规则是构成一定社会的法律与道德的共同因素,也被他称之为“自然法的最低限度内容”.他得出这一结论的立足点是基于：（1）人的脆弱性：法律与道德共同要求克制或限制使用暴力杀人或施加肉体伤害.（2）大体的平等：这就必须建立一个互相约束和妥协的制度,使得人与人之间能够平等协作.（3）有限的利他主义：人的利他主义是十分有限的、间歇性的.（4）有限的资源：必须设立最低限度的财产保护制度,用以保护人类基本生存.（5）有限理解和意志力：理性所要求的是在一个强制制度中自愿合作.
纵观哈特的法学思想,我们必须肯定的是他敢于对前人的观点进行批驳而并不是全盘接受.在批判奥斯丁这位分析实证法学派的主要观点的同时,他还不忘记加入自己的理解.在二战后分析实证法学面临困境之时,哈特之所以能够恰时地对其予以重整,是因为他对奥斯丁的学说是有一定认同和接受的地方.如法律与道德的分野、法理学的研究范围方面.可以认为以哈特为先导的新分析实证法学的“新”在于,哈特的思想里有向自然法靠拢的趋势,这在本书“自然法则最低限度内容”中可以看出.但是,这并不意味着他就否认了法律与道德的区别.哈特提出了广义的法律的概念：一个将法律的无效性和法律的非道德性区分开来的法律概念,可以使我们看到这些问题的复杂性和多样性；可是否认邪恶的规则具有法律的效力的狭义的法律的概念,却使得我们对这些问题视而不见.哈特认为自然法学派只承认良法是法,这是狭义的法律的概念.他赞成的是广义的法律的概念,即恶法亦法.法律必须包含最基本的道德,但是这与法律本身是否具有效力无关.
前文提到哈特的《法律的概念》可以看作是他与富勒论战的总结.20世纪五六十年代以哈特与富勒为代表的分析实证法学派与自然法学派之间的关于“法律与道德”的争论至今都被大家奉为法理学上的经典论战.经历数次交锋之后,哈特需要有一个综合概括自己法学思想的成果展现在反对者的面前.也恰恰是本书的面世,奠定了哈特新分析实证法学派代表人物的地位.哈特一方面对于边沁和奥斯丁的分析实证法学思想予以接受,另外一方面又对其中不足的地方加以改进.此举赋予了分析实证法学以新的生命力,也使得分析实证法学派在自然法学派的质疑声中得以重生.同时,哈特的理论对于其后继者也产生了十分重要的影响.在其之后的拉兹、麦考密克及其他学者继承和发扬了哈特的思想,使得分析实证法学派成为了二十世纪最重要的法学流派之一.