军事命令概念的法学

摘 要军事命令,是指有权主体就涉及国家军事利益的具体事项依法作出的具有特殊执行力的权威意思表示.军事命令具有具体性、权威性、强制性、义务性和单方性等特征.


关 键 词军事命令权威意思表示

中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)01-083-03

一、引言

命令――服从,是军事活动进行的基本模式,军人以服从命令为天职,这是世界各国对军人的基本职业要求.自古以来,世界各国都以“法”的形式将服从命令设定为军人的铁律,军人违抗命令、不执行命令或怠于执行命令等行为,轻则受到纪律处分(警告、记过、降职、降衔等),重则必须接受刑事处罚(我国刑法设定了军人“战时违抗命令”、“拒传、假传军令”等行为应承担的刑事责任).因此,明晰军事命令的概念,是军事活动得以正常进行、军事目标得以顺利实现的前提,甚而关乎军事法治的整体进程.

二、军事命令的概念

关于军事命令的概念,学者多有论及,但鲜有深入和全面阐述――多数只是把军事命令作为一种典型军事行政执法行为作简要说明.因此,军事法中的“命令”――军事命令的面纱似乎从未被学者彻底揭去.

(一)军事命令概念观点综述

据笔者考证,我国学者对军事命令的定义大概可分为以下四种:

其一,是把军事命令定义为一种军事行为――这也是多数学者持有的观点,差别只是认为命令的适用范围(包括权力主体、义务主体等)有所不同.代表性观点主要有以下两种表述:一种观点认为命令是指“军队首长或领导对所属部队、机关下达规定性任务或公布重要决定的军事行为”①,另一种观点认为命令“主要是指有权的国家机关和人员依照已有的法律、法规就涉及国家军事利益的具体事项,对下级或受管辖的对象所做出的安排”.②分析以上两种观点,前一种观点认为命令的权力主体和义务主体仅存于军队系统内部,排除了军外首长或机关等主体对军内主体下达命令的可能性.其实不然,例如,根据《解放军政治工作条例》第17条规定,总政治部的主要任务之一是遵照和军委的决议、命令、指示,根据新时期军队政治工作的基本任务和主要内容,制定全军政治工作的方针、政策、规章制度.根据此规定,总政治部要执行由下达的命令,也就是说军事命令可以来自军外主体.由此,可看出这个概念的权力主体是有所遗漏的.后一种观点把军事命令的权力主体和义务主体都扩大至军外(涉及军事利益即可),而且此概念还考虑到了命令的法律要件――命令应依法做出.以上几方面阐述都比较符合命令的实际运用情况,所以,后一概念较优于前一概念.但是,后一概念将命令最终定位于“安排”,应该说是一个比较大的缺憾.因为命令一般并没有“安排”的含义和内容.“安排”在汉语中的意思主要有以下两种:作为名词,指安置、处理或事先规定的程序,如,行程安排,作为动词,是指有条理、分先后地处理(事物),如安排生活、安排工作等.所以,把军事命令定位于“安排”确有不妥,如“攻战碉堡”,这个命令,并不是对如何炸掉碉堡做出具体、详细的安排,而仅是提出“攻战碉堡”具体要求而已.

其二,还有学者③认为从法理学的角度来看,军事命令有两种含义.一是作为颁布军事法律规范的主要形式.因此,这种军事命令“属于军事立法的一种法律行为,从这个意义上讲,我们把它称之为立法性命令”.二是作为执行军事任务的手段,由首长和上级下达,由部属和下级实施.在这里,“军事命令是指军内组织或者个人依法要求部属或下级为一定行为或者不为一定行为的行为.我们将这种命令称之为执法性命令.”这种观点根据命令的不同适用领域将命令划分为立法性命令和执法性命令,然后分别定义.此定义当然具有积极意义,因为作为军事立法程序的最后法定步骤的军事命令形式意义较为突出,与其他的命令,如调动部队,授予、变更和撤销部队番号,调配武器装备等确实有所不同.但此概念不足之处也非常明显.首先,这一“二分法”(立法性命令和执法性命令)概念是否囊括了所有的军事命令例如,《军事法规军事规章条例》第九条规定,总部可以根据法律、军事法规、军委的决定和命令,制定适用于全军的军事规章.这里的军委关于总部立法的命令似乎既不属于此概念中的“作为颁布军事法律规范的主要形式”的立法性命令,也不应该界定为“军内组织或者个人依法要求部属或下级为一定行为或者不为一定行为的行为”的执法性命令,因为其明明是立法行为之一.其次,即使命令的这种“二分法”定义囊括了所有形式的军事命令,但其对于执法性命令界定的缺憾也非常明显――此概念也将发布命令的权力主体局限于军队内部.

其三,有些著作④或文献把命令定义为一种军事文书,认为军事命令是“军队首长和军事机关依据宪法、法律,发布军事法规、下达训练、作战任务,任免干部,授予荣誉称号,变更编制、体制的军用文书”.这种观点明显有失偏颇,因为表现为“文书”的只是命令中的一部分,很多军事命令并不不是以“文书”这样的书面形式出现,尤其在作战指挥中,命令经常以口头或信号形式发出.

其四,有的学者⑤对什么是命令并没有规范和严密的语辞表述,而是从命令的范围来阐述命令的概念,认为“军队的命令有两大类型,即纯粹的军事命令和行政性的命令.前者指直接有关作战与训练任务内容的命令,后者是辅助作战与训练活动而进行行政管理为内容的命令.”此观点等于并没有给出命令的概念,只是对命令进行了类型化描述而已.

(二)军事命令概念的重塑

面对军事命令的诸多定义,让人不免产生疑问:军事法中的命令到底应当如何界定

为了能给出一个较为科学的概念,我们有必要来考察一下法律概念的概念.正如博登海默所言,法律概念可以被视为用来以一种简略的方式辨别那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具.⑥首先,这一概念的概念表明了法律概念应该具有的品质:一要概括出事物的共同要素,二要具有功能性,也就是人们能借助此概念工具分辨出“此”现象(事实或行为)和“彼”现象(事实或行为)的区别,进而适用不同的规则使人类的为数众多、各不相同的行为与关系达到某种合理的秩序.三要语言简洁,具有高度的概括性.其次,也阐明法律概念应把目标聚焦于现象的典型情形――而不是无原则地扩大概念的边界,因为概念边缘的模糊地带是永远存在的.

命令的典型情形有哪些呢根据军委2005年颁布的《中国人民解放军机关公文处理条例》,命令用于发布军事法规、军事规章,确定和调整体制编制,部署军事行动,调动部队,授予、变更和撤销部队番号,调配武器装备,任免干部,授予和晋升军衔,选取士官,授予荣誉称号等情形.这里,军委以军事法规的权威方式说明了命令的一些典型情形,除了以上情形,命令还大量存在于军事训练和作战过程中,这些命令可以以书面、口头或信号等多种形式作出.对于这些典型情形的命令,作为军事法学理论工作者,应该对其共同要素予以概括,进而揭示命令的本质属性――予命令一个较科学的概念,而不是仅凭“窥一斑”而“见 全豹”.

笔者认为军事法中的命令,是指有权主体就涉及国家军事利益的具体事项依法作出的具有特殊执行力的权威意思表示.为何对命令给出了这样一个界定,理由如下:

第一,此概念概括出了命令的共同要素和本质属性.将军事命令定位于有权主体的权威“意思表示”,抓住了军事命令的本质,提炼出了命令的共同要素.无论是“立法性命令”,还是“执法性命令”,无非是有权主体对下属表示的意图或要求,即意思表示.因此,笔者没有像多数学者那样将命令定义于“行为”,而是将军事命令最终定位于有权主体的权威“意思表示”.笔者对军事命令如此界定,绝非随意,而是经过了全面地考证和深入、缜密地思考.首先,“命令”的本意是一类“要求(wish)”,是一类“愿望(desire)”⑦,在英文中,指挥官的命令就常用“mand(英文主要是要求、愿望等含义)”来表示,军事命令也一样,表达的是机关或首长的一种愿望、意图和要求.因此,“命令”本质上不是一种对外发生实际物理作用力的“行为”(如首长下达了“攻战碉堡”的命令,并不意味着首长要为达到“攻战碉堡”之目标而作出某种具体攻战行为,而仅仅是表达了首长的“意图和要求”,具体工作要由命令接受者来完成).所以,准确地说,命令更核心的东西是法定机关或首长设定“义务或权利”(笔者认为命令的内容不仅只是对命令接受者设定义务,也包括对其赋予某种权利,此观点在命令的特征部分将作以详细分析.)的权威意思表示.分析到这,我们自然就联想到了民法中最基础的概念――意思表示.各国正式法律文本对“意思表示”并没有明确定义,但学者一般解释为:旨在达到某种特定法律效果的意思的表达.意思表示要件包括主观要件和客观要件,即表示行为要素和意思要素,任何完整的意思表示都必须包含这两个要素.表示行为是指行为人将其意思要素(目的意思和效果意思)以一定方式表现于外部,为行为相对人所了解的行为要素.到这里,我们已经发现了“命令”与“意思表示”之间惊人的契合.军事命令也同样由两大要素构成:命令的核心是权力主体的意思要素(如“攻战碉堡”之意图),即军事命令的具体“内容”,命令必须具备表示要素――对外发出(以一定方式表现于外部,为相对人所了解)的命令才能称其为命令.因此,笔者将军事命令界定为“意思表示”非常准确地概括出了命令的共同要素和本质特征,而且此定义也适用于所有情形的军事命令,包括所谓的立法性命令和执法性命令,如任职命令、授予荣誉称号命令等等.其次,把命令定义为“意思表示,”而不是行为,还有一个考虑是:多数命令的使用情境,用“行为”一词也极不合适,如“坚决执行上级命令”、“军事委员会近日颁布命令”等,而“意思表示”在用语习惯上就较为恰当摇耙馑急硎尽敝械摹氨硎尽北旧硪丫小靶形钡暮濉

第二,此概念具有较强的区分功能.如概念里的“就涉及国家军事利益的具体事项”,可以区分军事命令与行政命令,“特殊执行力”,可以区分军事命令与其它军事执法形式,如指示、军事行政指导(指示用于向下级布置工作,明确工作原则和要求,军事行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的军事行为,它主要以劝告、建议、鼓励等非强制性的方式进行,并辅以利益诱导机制.)等.

第三,此概念符合简洁性要求.例如,笔者给出的军事命令的概念没有指出命令接受主体,是因为笔者认为没有必要.理由如下:概念里的“依法”,表明军事命令应该依法作出,也就是权力主体应该依法定职权、依法定程序向法定对象作出.所以,既然概念强调了军事命令需“依法”作出,自然不必再说明命令的接受主体是谁,是基于“隶属”关系,还是基于“管辖”关系,因为“依法”中的“法”已经设定清楚.另外,如果命令不是依法作出,一个违法的军事命令当然包括命令的接受主体非法这一情形,就更不用考虑此问题了.

从以上分析可以看出,笔者给出的军事命令的概念已经符合了法律概念的要求:既概括出了典型情形军事命令的共同要素,又具有很强的功能性(区分功能)和简洁性.

另外,在命令的这一概念中,有几个问题需要说明:

首先,笔者这里用了“有权主体”和“有关军事利益”来表述军事命令,并不是说明笔者同意“广义命令说”(即无论军内还是军外的命令,只要涉及“军事”,即可称之为军事命令.),而是因为“军事”这个词具体含义和疆域在“军事法”中并没有得到彻底解决.因此,笔者也只能暂且如此定义.实际上,笔者认为军事命令是否要限定在“义务主体”(或称命令接受主体)是军人(或军内组织)这一范畴之内,取决于一国法律制度的整体构建.因为,法律概念主要是为执法和司法活动服务的,从违反军事命令――侵犯国家军事利益――追究责任人法律责任的角度来讲,当然可以将军事命令(义务主体)扩大至军外.

其次,概念里用了“依法”一词,是强调军事命令应具有合法性要件,而不能推理出“违法的军事命令不是军事命令”的论断,此与“违法的行政行为也是行政行为”同理.

再次,将命令界定为“意思表示”,而不是简单定义为“行为”,还具有以下积极意义:一是可以矫正法律的关注焦点.既然军事命令是通过有权主体的意思表示而产生外部法律效果,因此,“意思表示”就应该成为法律需要规范的重点,而不是仅仅关注其外部作用形式――命令的外部行为状态及结果.也就是说,对于军事命令,法律需要考虑到权力主体的权能,进而分配给其相应的命令权力,需要考虑到其极大的自由裁量性,进而设计科学的程序规则,需要考虑到其对于军事利益的特殊重要性,进而划定命令的具体使用范围与各自疆限.二是可以正确选择法律救济手段.军事命令是一种意思表示,其核心要素是意思要素,所以因其瑕疵而引起的救济手段应该是维持、撤销、宣告无效或变更,一般不应该直接涉及赔偿问题(执行命令的行为才直接涉及).

三、军事命令的特征

第一,具体性.命令所涉及的事项,有的是发布行政法规和规章,有的是宣布施行重大强制性行政措施,这些都是具体的内容.应该说,命令的单位计数,即是一个命令还是几个命令,其度量基准就是看命令涉及了几个事项.另外,需要说明的是,这里的命令的具体性不同于行政法上行政行为的“具体性”,行政法上的行政行为的“具体性”指的是一行政行为针对特定的人和特定的事做出,且不具有适用于将来的普遍性,军事命令的具体性仅指其对“事”的具&# 20307;性,而没有绝对限定其对“人”的特定性.所以,有些命令是可以以“法”的形式存在的,如《军委关于中国人民解放军仪仗队使用陆军、海军、空军军旗式样的命令》.⑧而行政法中的具体行政行为却绝对没有可能成为“法”.

第二,权威性.“权威”一词在汉语里主要有四种含义:权力,威势,使人信从的力量和威望,统治,威慑,在某种范围里最有地位的人或事物.军事命令包含了权威一词的所有含义:军事命令是“权力,威势”的象征,军事命令自身即具有“使人信从的力量和威望”,军事命令是军事“统治”最重要的方式和手段,军事命令是军事领域“最有地位的事物”.所以,无须多言,军事命令具有极强的权威性.也就是说,权威是合法的命令权力与令人信服的威望的有机结合,一方面命令的权威性具有使人服从的强制权,另一方面它具有的公信力,令人愿意服从.命令的权威体现的是一种意志服从关系,是意志施加者与意志服从者之间的关系.

第三,强制性.命令是军事活动中最具有强制性的意志表达形式(与指示、通知等相比较),上级机关发布了命令,下级机关不管是否同意,不管有什么困难或问题,都必须坚决、无条件地执行.令出必行,违反命令或抗拒执行命令,就要受到国家的强制制裁.

第四,义务性.命令的义务性,笔者认为主要是指军事命令的执行性义务,而不是说命令的内容一定是科以义务或限制权利.军事命令是一种特殊的意思表示,要求命令接受者要坚决、彻底地执行,不需要任何抗辩事由――这是军事利益的特殊需要.下达命令、执行命令――这对须臾不可分的范畴,是军事活动得以正常进行基础,更是军事活动的核心之所在.需要说明的是,有的学者把命令定义为下达“义务性指令”的行为,认为命令的内容是对命令的对象科以义务,或称限制权利,笔者认为值得商榷.虽然多数命令确实表现为“设定义务”或“限制权利”,如大多数的训练命令或作战命令,但是,很多军事命令,如军事法规公布令、干部任免令、授予荣誉称号等命令――将其内容定位于“设定义务”或“限制权利”,确实很牵强.因此,命令的义务性应该是指命令一经作出,命令接受者必须坚决执行,也就是命令接受者的执行性义务.

第五,单方性.军事命令的单方性有两层含义:一是指命令的做出无须命令接受者的合意,权力主体依法可以单方作出,二是指命令只能由位次高的有权机关或首长向位次低的机关或个人发出,不可以逆向作出.

注释:

①郑三土.军队行政监察新论.解放军出版社.2003年版.第44页.

②钱寿根.军事法理学.国防大学出版社.2004年版.第307页.

③陈学会.军事法学.解放军出版社.1994年版.第169-170页.

④杨福坤,朱阳明.军事法学词典.国防大学出版社.1993年版.第238页.

⑤夏勇.中国军事法学基础理论研究.中国财政经济出版社.2005年版.第221页.

⑥[美]博登海默著.邓正来译.法理学――法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社.1999年版.第484页.

⑦[英]约翰奥斯丁著.刘星译.法理学的范围.中国法制出版社.2002年版.第23页.

⑧军委编.中华人民共和国军事法规选编(1949-2002).解放军出版社.2002年版.第451页.

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