涉外离婚诉讼管辖问题

摘 要我国涉外离婚诉讼管辖以原告就被告的一般民事管辖原则为基础,以住所地、国籍国、惯常居所地为主要的管辖依据,法律法规中仅对有限的管辖消极冲突情况做了些许规定,对管辖权积极冲突的处理一概采取平行管辖原则.但是在涉外民事诉讼的管辖问题上为适应新形势的发展,新的管辖原则已经产生并被适用,在涉外离婚诉讼的管辖问题上也是如此.

关 键 词涉外离婚诉讼管辖权民事管辖原则

中图分类号:D926.2文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)11-161-03

离婚诉讼是指按一定的程序解除婚姻关系的民事程序,既涉及到公民的人身权利又可能涉及到其家庭的财产利益.涉外离婚诉讼是指婚姻关系之中包含有涉外因素,可能会产生不同国家对同一离婚案件均享有管辖权或均不认为自己国有管辖权的情况.一般来说,国际民事诉讼的管辖权的确定有以下几个原则:属地管辖原则、属人管辖原则、专属管辖原则和协议管辖原则.婚姻案件应适用以上原则,但作为特殊类型的民事诉讼又有其自身的特点.随着世界一体化进程的加快和人员在世界范围内流动的加速,跨国婚姻大量增加,司法审判在处理涉外离婚案件的实践经验显示出中国现有的涉外离婚管辖制度并不足以应付复杂而多变的情况,尤其是在改革开放的三十年间,大量的人出国深造、定居,并且取得外国的国籍或永久居留权,这对于中国确定涉外离婚管辖权问题的原则及规定产生了很大的冲击.

一、我国对涉外离婚诉讼管辖的规定

(一)历史上的单边管辖规定

我国在涉外离婚诉讼管辖权问题上经历了一个漫长的转变过程.建国初期,我国实行的是单边主义,即只要是在中国境内的涉外离婚案件都由我国法院受理,甚至包括双方都是外国人的离婚案件.此后随着国际关系的转变和中国对外交往的逐渐开放,中国在涉外离婚案件管辖问题上僵硬的单边主义立场逐渐有所转变,有范围、有条件的接受了外国法院的管辖,措辞上也将“应当”、“应由”由中国管辖转换为“可由”,“外国法院予以受理和判决的,如果双方均无异议,可不予干涉”.

(二)我国现行的涉外离婚诉讼管辖规定

我国对于涉外离婚诉讼的管辖规定分布于《民事诉讼法》、民诉意见及最高法院颁布的关于承认外国法院离婚判决的相关规定之中,从直接管辖和间接管辖两个方面对涉外离婚诉讼的管辖做了规定.其中《民事诉讼法》及民诉意见对涉外离婚管辖权的规定属于直接管辖范畴,是一国对本国管辖制度规定的主要方式.

我国对于一般的民事案件管辖原则是由被告住所地人民法院管辖,被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖.同时《民事诉讼法》第23条又对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼规定:由原告住所地人民法院管辖,原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖.根据上述规定,涉外离婚案件中的被告只要在中国境内有住所或惯常住所地我国法院原则上就可以受理,对于被告不在中国境内的、被告下落不明或者宣告失踪的离婚案件,如果原告方在中国境内有住所或惯常住所地,中国也可以行使管辖权.除此以外,关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见(以下简称民诉意见)还用了4个条文来规定中国公民在外国无法提起离婚诉讼时由中国法院行使管辖的情形.第13条、14条T规定华侨在外国法院离婚时,如果外国法院以离婚必须由国籍国或是婚姻缔结地法院管辖而对他们的离婚诉讼不予受理时,中国法院可以管辖,属于为保护本国国民能够行使离婚的权利对管辖权消极冲突做出的规定,第15条V规定夫妻双方如均为中国公民,即使夫妻双方一方住在外国,且外国法院已经受理了离婚申请,中国也仍有管辖权,明确了中国在涉外离婚的问题上实行平行管辖原则的态度.

总的来说,我国涉外离婚案件管辖权主要采用了住所、经常居住地两个管辖根据,在司法解释中还出现了婚姻缔结地、婚姻登记地的管辖根据,且不禁止平行诉讼.

二、我国司法实践中涉外离婚诉讼管辖的欠缺

司法实践中时常遇到涉外离婚诉讼管辖权争议案件,有很多还具有典型意义,但在适用法律时却显得有些力不从心.笔者希望结合案例对现行法律规定下的涉外婚姻管辖所存在的问题做出探讨.

(一)法律确定的调整的对象不周延

从立法意图来看,我国法律是为保护本国国民的离婚自由和利益,但此原则是否同样适用于双方均为外国人的情况法律并没有明确.比如所举案例在实践中出现了两种做法,一种观点认为即便双方为外国人,但如果被告在法院辖区内居住达到一定期限,法院就有权行使管辖权,另一种意见认为,既然双方均为外国公民,虽然他们在中国生活和工作,但实际上与中国并无实质性的联系,不应由中国行使管辖权而应该由他们的国籍国来管辖.《民事诉讼法》第四章对于涉外民事诉讼程序的特别规定中的管辖部分并未对此做详尽的规定,导致两种做法在实践中均有案例可循.虽然所举案例中受案法院最终采用了第一种意见,认为中国对该案件有管辖权,但笔者认为女方提出的管辖异议的依据也是值得探讨:既然中国对该案管辖的依据是男方的惯常居所地在北京,但是男方所持护照是“L”类旅游签证,不能在中国境内居留满一年,且不能在华工作,不能满足法律对于惯常居所地的要求.对此男方提交了所在公司出具的证明,以证明他长期在北京工作、生活,并称自己虽然所持是旅游签证,但是只要到期去有一次出入境记录就又可以重新起算一年的期限,自己的惯常居住地应被认定为中国.一国出入境管理制度当然被列入国家的公共秩序考虑范围之列,男方的做法是否应被认为破坏了国家公共秩序呢这是值得思考的,对于一外国人惯常居所地是否在中国直接影响法院对案件管辖权的认定,而这又与国家的公共秩序相关,鉴于男方的这种做法受案的中国法院是否应该以违反了公共秩序否定其惯常居所地在中国呢笔者认为此时的管辖权判断可以采取新的思路和原则,不仅拘泥于住所地或惯常居所地的判断.

另一个关于华侨作为调整对象的问题.在民诉意见中多次出现“华侨”一词,国务院侨务办公室印发的《关于华侨、归侨、华侨学生、归侨学生、侨眷等身份解释(试行)》的通知第一条规定:华侨:指定居外国的中国公民.按照《宪法》第三十三条的规定,凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民,华侨是指定居外国的具有中国国籍的人.但如果一对中国籍夫妻的婚姻缔结地为中国,而后双双取得外国国籍并定居国外,受诉国法院要求离婚必须由婚姻缔结地法院管辖,这种情况下是否能适用民诉意见第13条呢对于这个问题,笔者认为应该适当扩大管辖适用主体的范围,最大限度的保护婚姻的神圣和自由性.

(二)我国在离婚管辖问题上无区分的认可平行管辖

别国法院受理的离婚案件在华起诉,即使外国已经先受理了相关的离婚诉讼,只要符合我国受理的条件,我国法院对该案件仍有管辖权,并可进行到实体审理.中国支持平行诉讼目的在于保 护中国公民离婚自由的权利,但现实中这种规定是否能够完全实现立法者的立法本意其实是有待商榷的.正如管辖的基础是国家主权一样,一国法院做出的判决只能在本国的范围内有效,在其他主权国家是否也同样有效需要经过其他国家法院的审查或通过双边及多边条约确定,其实就是一国对外国法院作出判决的承认与执行问题.但是根据我国《民诉意见》第306条规定:中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的,人民法院可予受理.判决后,外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的,不予准许,但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外.最高法院的司法解释也表明我国更强调本国的管辖权,即使外国法院已经针对同一事实法律关系立案受理,对中国法院也没有拘束力.除非有与相关国家的国际条约作为保证,否则我国做出的生效判决对长期生活在国外的中国公民而言也只是一纸空文.这种在涉外离婚管辖问题上不加区分的采取平行管辖原则其实并非总是有利于保护当事人的利益,还会产生法律适用及判决的承认与执行的冲突,应当慎重对待.

(三)法律规定的管辖权根据多样化,但是立法表述分散,缺乏统一性

涉外离婚诉讼的管辖规定主要集中于《民事诉讼法》及民诉意见个别条文,也有部分规定散见于最高法院所颁布的规定,并未形成统一的规定,而且表述上也有所差别,不利于当事人和法官的查询和应用.

三、我国涉外离婚案件管辖权制度的完善

外国人在我国境内缔结婚姻已经有《婚姻登记条例》可循,但对于外国人在国外缔结婚姻后到中国境内定居、中国人在国内缔结婚姻后变更国籍后的离婚管辖问题均无规定,而且中外离婚判决承认问题对当事人权益的影响也越来越明显.为了适应实际情况的发展需要及国内法律的立法规范,应当重新审视我国的涉外离婚管辖权制度,对其进行一次完全的梳理和系统的构建,并引入新思路对管辖根据加以确定.

(一)最密切联系原则在涉外离婚管辖中的应用

最密切联系原则起源于19世纪萨维尼的“法律关系本座说”,目前被广泛应用于解决涉外合同及侵权案件在法律适用上的冲突问题.美国第二次冲突法重述使该原则借助美国在全世界的影响力英美法系及大陆法系国家都产生了很强的影响力.虽然该原则被反对者形容成“不确定”、“任意性”,但这并不影响它在管辖问题上的作用.如果说法官对某一法律关系中一些要素的判断完全处于主观臆断,那么在判断管辖问题上,只需按照既定的标准找出几个连接点的所在之处,就能初步判断本国是否对该离婚案件享有管辖权,同时判断对该案件的管辖是否会违反国家的公共利益.

从另一个角度来说,婚姻关系被有些学者解读为一种特殊关系的合同,姑且不论婚姻的性质是否可以这样被认定,单从涉外离婚案件管辖的现状看,比如案例中双方当事人虽然均为外国国籍,但是他们生活、工作均在中国,在中国有不动产,虽然国籍是外国,但是其夫妻二人的绝大数表征都指向了中国,离婚的后果也必将直接在中国产生影响力,中国的管辖是适当的.

在涉外婚姻案件中,常常出现的连接点有以下几个:住所地,惯常居所地、国籍国、不动产所在地,及其它.法院可以在出现管辖权争议的案件中采取最密切联系分析法,将住所地,惯常居所地、不动产所在地等地域因素,国籍国和永久居住国国籍因素,及当事人的日常生活地等辅助因素加以综合考虑,如果确与我国的国家公共利益相关,或绝大多数的连接因素都指向我国,我国才行使管辖权.这里需要强调的是,在对待惯常居所地的解释问题上,可以从广义的角度上来认定“连续居住满一年”的要求,既保护当事人的利益又要维护国家的公共秩序.

(二)意思自治原则的融入

在离婚的问题上,似乎还没有那个国家明文允许当事人双方协议管辖.这样做的原因一方面是从国家的公共秩序方面考虑,另一个原因是完全放开的协议管辖会导致婚姻丧失其严肃性,当事人为达到离婚的目的,会在解除婚姻条件相对宽松的国家起诉,这会使原本神圣的婚姻关系会变得松散及随便,这显然不符合社会道德的要求.不过在离婚管辖问题上实行有限度的意思自治,即在出现管辖权的积极冲突之时才允许当事人在均有管辖权的国家中进行选择,一方面可以避免当事人选择毫无关系的国家诉讼,另一方面加快诉讼进程,消除当事人在还未进入实体审理前就引发的冲突,还是值得商榷的.

(三)有条件的限制离婚的平行诉讼

各国为了保护本国国民的权益及维护本国的公共秩序,对离婚诉讼的管辖权竞相争夺.而在实践中并非由我国管辖对我国国民就最为有利.所以一味强调本国的管辖权并无必要.

我国在涉外离婚案件中应该有条件的限制平行诉讼的存在.根据我国现行的1991年《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》及2000年《最高人民法院关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》,我国对待外国法院判决离婚的态度是,如果两国之间有相关条约规定则照之,如果并无条约,已生效的、已经合法传唤被告方、且不违反我国强制性法律规定的外国离婚判决我国可以承认和执行,但对“该当事人之间的离婚案件,我国法院正在审理或已作出判决,或者第三国法院对该当事人之间作出的离婚案件判决已为我国法院所承认”不予承认,另外,“当事人之间的婚姻虽经外国法院判决,但未向人民法院申请承认的,不妨碍当事人一方另行向人民法院提出离婚诉讼.”也就是说在没有双边协议的情况下,即使外国法院已经做出了离婚的判决,只要同一诉讼也在中国进行中或是在申请承认之前一方当事人又在中国起诉了,外国的离婚判决在中国都不能得到承认和执行.按照对等原则,在没有双边协议的情况下,我国作出的离婚判决在外国也将是同等的对待,即不能得到承认,这实际是不符合立法者的本意的.

前文已经反复提到,离婚因为既涉及到人身关系又涉及到财产关系所以十分特殊,不仅是一国的公共秩序是否会受到影响的问题,更多的则是夫妻双方的情感、自由,所以国家在行使本国国家权力时应该有限度的实行自我克制,灵活的运用“不方便管辖”原则,对于同样有管辖权的外国法院已经受案处理的离婚案件,或是经过慎重衡量其涉外婚姻当事人之联系与外国受案法院的联系更紧密时,主动放弃本国对于该案的管辖,或是暂缓该案的审理.比如案例中的澳大利亚法院,之所以暂停了本国内进行的离婚诉讼也是考虑到了这一点.

涉外离婚诉讼中,属地管辖中的住所、属人管辖中的国籍以及新发展的惯常居所,作为管辖根据被普遍运用于大多数国家的涉外离婚案件管辖权制度中立法中.各国在注重保护配偶双方以及原被告之间诉权平等的同时,也开始强调离婚法律关系与法院地的实质性联系.在经济全球一体化的局势下,中国的涉外离婚实践与立法不可避免地要受到全球其他国家影响.实践中涉外离婚的增多已经对中国现有立法提出了新的要求,因此中国涉外离婚案件管辖权制度的完善应当同时从直接管辖权和间接管辖权两方面入手,将法院受理案件的权限和审查外国法院作出离婚判决的的权限相结合,同时加强国际交流合作及同别国的司法协助,促进中国涉外民事关系的稳定、有序、健康发展.

注释:

951年10月16日《人民政府内务部关于外侨相互间及外侨与中国人之间的婚姻问题的暂行&# 22788;理意见》规定“为维护我国法律主权和社会秩序,在我国领域内外国人和外国人之间的婚姻案件,原则上应由我国法院受理,一经判决确定,即在我国境内发生法律效力.”1958年6月4日《最高人民法院关于我国公民与苏联公民离婚诉讼应由我国法院受理问题的复函》中指出,居住在中国的中国公民与居住在苏联的苏联公民离婚,中国法院应当受理.

1980年5月5日《最高人民法院关于郭淡清与苏联籍的妻子离婚问题的函》(以下简称1980年函)中指出,对于中国公民申请与不在中国境内的外国人离婚,可由申请人所在地区法院判决离婚.1981年3月2日《最高人民法院关于旅荷华侨离婚问题的复函》(以下简称1981年复函)中指出:“一方在国内、一方在国外,双方华侨,国内一方提起诉讼的,向其本人所在地或居住地人民法院起诉,侨居国外一方要求离婚的,也应该向国内一方的户籍所在地人民法院起诉,侨居国外一方提出离婚,外国法院予以受理和判决的,如果双方均无异议,可不予干涉.”

《民事诉讼法》第22条.

其中第16条主要规定的具体由中国哪一法院管辖的问题,与涉外婚姻管辖冲突的关系并不大所以这里不加以讨论.

3、在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖.14、在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖.

豆赜诨取⒐榍取⒒妊⒐榍妊⑶染斓壬矸萁馐试行)》(国侨发(1982)2号)规定:一、华侨:指定居外国的中国公民.

睹袷滤咚戏ㄒ饧返5条:中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖.如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有权管辖.

咐夫妻二人在北京结婚,后加入澳大利亚国籍,二人的子女也是澳大利亚国籍,三人均在北京长期生活.男方在北京法院提起离婚诉讼后,女方在接到法院通知后并未积极应诉,反而去澳大利亚法院提起了离婚诉讼,后其到北京法院提出管辖异议,称澳洲法院已受理了她的起诉,要求北京法院中止审理并将该案移交澳洲法院管辖.男方随后到澳洲法院提出异议,并出示了北京法院在澳洲法院立案管辖之前的受案证明,澳洲法院遂决定对该案中止,理由是北京法院已在较早时间受理了两人的离婚案件,需等待北京法院的判决结果.

ü蚱拊谏虾Ｊ芯舶卜ㄔ豪牖榘浮Ｋ淙凰骄ü但由于2000年后即在上海居住工作,所以上海市静安法院行使了管辖权.郭玉军.中国涉外家庭法中的若干程序法问题.中国国际私法与比较法年刊(第九卷).北京大学出版社.2007年版.第44页.

轮“我国涉外离婚管辖的缺陷及立法构想”,l,2008年9月11日访问.

804年法国民法典第146条的规定:不经合意不得成立婚姻.

睹裢ㄒ饧返88条明文规定:我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚而引起的财产分割,适用我国法律.