本站原创摘 要14世纪发轫于意大利的法则区别说确立了国际私法的基本雏形,公元19世纪创立于德国的法律关系本座说奠定了现代国际私法的理论基石.20世纪美国的冲突法革命拉开了对传统冲突规范进行改造的帷幕.法哲学思潮的流变始终影响着国际私法冲突规范的变革.
关 键 词国际私法冲突规范法哲学
中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-339-02
法社会学的出现是20世纪西方最重大的事件和最突出的成就P.自19世纪中叶以来,我们所进行的社会冲突都是在法律实证主义理论或者方法指导下进行的.但是任何一种法律冲突,从根本上说都是不同国家或地区的法律规范所体现出来的文化冲突.拓宽解决法律冲突的新路子,并进而从终极意义上消除法律冲突,法社会学为我们提出了一个新的研究路子.它要求我们运用法社会学的理论或者方法,从政治、经济、哲学、宗教、习俗、传统等多个角度或层次对各国法律冲突的文化背景、形成机制、发展趋向及可能的解决方法等问题进行深入、细致、周全地考察、调查、分析和论证.
一、社会法学派优于法律实证主义理论的表现形式
(一)社会法学派的主要观点和价值取向
社会法学的思潮的出现是在19世纪末20世纪初.一般认为其产生的标志是1872年德国的法学家耶林发表了《法律的目的论》.他表达了社会法学的基本观点,即法律的目的是社会利益,法律是人类有意识地创造的以达到一定目的的即社会利益的手段.反对实证主义法学着眼于法的逻辑,并把法看作是抽象的法规的体系,这种片面性影响了对于法的全面理解,不符合法律的现实.
要想深入了解法社会学的内容,可以从其特征中总结出Q:首先,从法学研究的方法上看,他们注重用社会学的观点和方法研究法律,主张研究法律与其他社会因素的相互作用,特别是法律在社会生活中的作用,法律的社会目的和社会效果,他们把各种社会学的方法引入法学如社会调查的方法、心理分析的方法、行为分析方法等.其次,从价值取向上看,社会法学强调社会利益的重要性,他们认为,好的法律就是能充分为社会服务的法律.法律的实际作用比抽象的法定内容更重要.法律必须依靠社会,适应社会的需要.并根据满足这种需要的程度来判断法律的好坏.社会学法学派强调法律既关心个人利益,更关心集体的社会利益.对于个人自由,除非是作为更大的社会安全和社会自由的一部分,法律不能给予保护.最后,社会法学派对法律的看法上有两个特点.其一,是他们把侧重点从国家转向社会,因而轻视国家制定法或者成文法,而重视非成文法或民间法,正因为如此,其二,他们对法律的理解从各方面都扩大了,如在形式上不再仅仅是成文法,而且有习惯法、判例法等,构成上不再仅仅是规则,而且还有原则和政策.这就大大的突破了传统的法律的看法,提出了与传统的法观念不同的法的观点.
社会法学理论的出现和发展对现代西方法学的发展具有重要意义,作为在19世纪占统治地位的分析法学法学对立面,它使法学家对法律研究由静态研究变为动态研究,在继续研究“法律是什么的同时”,更加注重从法律条文到现实的转变过程和法律的实际社会效果.
(二)法律实证主义思想内容及其比较
早前的法律实证主义的思想反对形而上学的思辨方式和寻求终极原理的做法,反对法学家试图辨认和阐释超越现行法律制度之经验现实的法律观的任何企图.法律实证主义试图将价值考虑排除在法律学科研究的范围之外,并把法理学的任务限定在分析和剖析实在的法律制度的范围之内.只有实在法才是法律,而所谓实在法,在他们看来,就是国家确立的法律规范R.
法律实证主义和法社会学的主要区别如下S:第一,法律实证主义的研究对象为法律规范,法社会学的研究对象为人类与法律有关的行为.第二,法律实证主义的研究方法为形式逻辑中的演绎法,强调从法律规范到法律规范的逻辑推导,法社会学研究政治、经济、哲学、宗教、习俗、传统等诸多因素与法律的相互作用和影响,运用的主要是归纳法.第三,法律实证主义的理论出发点是由法律规范构成的法律制度是一个自足的体系,法社会学的出发点是法律与社会的互动.第四,法律实证主义采用“应当”的陈述,即法律规范告诉人们应当做什么,法社会学采用的“是”的陈述,即它关心的是人们与法律有关的行为事实上“是”怎样的.
二、法社会学理论解决法律冲突的运行机制
国际私法理论认为,实体法律冲突的解决有两种方法,即用冲突规范和统一实体规范来进行调整.而这种实体法律冲突一旦进入法社会学的视野,前述解决法律冲突的实证方法的不足和无力便暴露无遗.比如说:现有15周岁的甲国女公民欲同21周岁的乙国男公民在乙国结婚,该男女均在乙国设有住所,甲国的法定婚龄为14周岁,乙国的法定婚龄为20周岁.达到法定婚龄才能结婚是结婚的实质要件,两国法律在这一具体的涉外婚姻关系中显然发生了冲突.
实证主义解决方法的思考在上述案例中,运用冲突规范解决这种法律冲突的具体方法是:其一,适用当事人的属人法其中包括适用当事人各自住所地法、适用当事人共同的住所地法、适用当事人各自国籍国法、适用当事人共同的国籍国法.其二,适用婚姻缔结地法律但结合该具体案件,只有当乙国国际私法规定“适用当事人各自的国籍国法”时,该男女才能在乙国结婚,当乙国国际私法规定为其它内容时,该男女不能在乙国结婚.原因在于甲国的法定婚姻大大低于乙国的法定婚龄.乙国的婚姻登记员或法官即便内心希望真心相爱的该对男女能够“有情人终成眷属”,也会束手无策而无能为力.在这种情况下,国际私法似乎缺乏可以救济的具体制度T.在这一案件中,人们看到的是法律冲突中当事人的无助和司法者的无力.法律实证主义的思考也到此为止了.
(二)采用法社会学的优点及其内在原因
法社会学的思考才刚刚开始.上述案件可以看出,由于两国法律的歧义所造成的法律冲突给国际民商事交流带来了不便和障碍.显然,甲国的法定婚龄偏低,而乙国的法定婚龄较高.要探讨解决两国法定婚龄冲突的可能出路,必须着力去研究、分析和研究早婚制度在甲国得以确立的原因、现状和发展走势,其中包括进行社会学、人类学学者经常采用的田野式调查方法.
苏力曾对中国古代的早婚制度提供了一个有力的解说,即早婚是与小农经济的生产方式以及与这一生产方式相伴随的诸多社会条件相联系的,是为了回应人类在这一社会历史条件下的繁衍生存问题.中国古代的法定婚龄,大致男为20岁,女为15岁,或者更早.这都是由于过去人们的寿命普遍偏低,为了生命的延续必须早婚.
孟德斯鸠指出:法律应该和国家的自然状态有关,和农、猎、牧各种人民的生活方式有关,法律应该和政治所能容忍的自由程度有关,和居民的宗教、财富、人口、 贸易、习俗、习惯相适应U.
联系上面的案例,如果甲国的法定婚龄偏低是由于该国的生产力水平低下,人们的寿命偏低造成的,那么其法定的婚龄偏低具有合理性而长期存在.从上面的分析来看,两国公民通婚的障碍是甲国公民适用乙国的婚龄规定与乙国公民结婚.考虑到便于两国公民通婚的需要,这一法律冲突的解决应由乙国单独立法或者订立双边条约,规定甲乙两国公民通婚,结婚的实质要件适用各自的本国法.这一过程实际上包括两国婚姻立法政策的理性协调,如甲国婚姻立法政策旨在种族延续,乙国婚姻立法政策意在保护青少年身心健康,这一法律冲突的解决过程实际上是甲国婚姻立法政策接纳了乙国婚姻立法政策.
另一方面,如果甲国的法定婚龄偏低是由于该国的宗教、习俗、习惯等原因造成的,即人们的情感、心理、生理等个体原因导致的.在可能的情况下,为便于两国公民通婚,两国可以缔结双边条约,规定两国公民通婚的具体年龄限制,即18岁,即用统一实体法的方法来解决法律冲突.应该顾及到,这种方法运用起来难度很大,因为婚姻既是一种法律制度,又是一个民族生活方式的组成部分,统一起来很难.
三、法社会学在当今世界应用的现状
中国国际私法的理论研究长期停留在理论研究状态,这一方面是因为国际法法是一个从国外引进的部门法,并已经取得了一些成果.但随着研究的深入,我们越来越感到只停留在冲突规范的实证主义分析阶段,仍然没有深入认识法律冲突的发生机制、文化成因等深层问题,无法为实体法律冲突的解决提供新的研究路径,这也是国际私法理论研究长期难以取得突破性进展的原因之一.
目前,世界各国在商事法律或者商事法律有关的有限领域的法律冲突呈逐步减少的趋势.国际社会在国际货物买卖法、票据法、海商法等商事领域制定了相关的国际公约,如《联合国国际货物销售合同公约》、《跟单信用证统一惯例》等.这些商事法律是现代国际贸易运作的法律基础,直接的经济利益是推动它们走向统一的强大驱动力,这是任何力量都阻挡不了的.人们在20世纪目睹的是一幅某些商事法律制度顽强地穿透各民族的传统、风俗、宗教等诸多因素形成的保护层而走向统一的图景.比较而言,在大多数民事领域中,诸如婚姻、家庭、继承等诸多法律制度中,法律冲突较少的迹象并不明显.这一方面是因为这些领域与经济联系不紧密,更重要的是它们与民族文化传统又较密切联系,而表现出较强的地方性.因此,这些民事领域的法律冲突的解决仍然主要依靠冲突规范.
因此,对法律冲突的理论研究如拘泥于实证方法,就难以提出解决法律冲突的富有洞察力新方法,法社会学理论或方法为深入思考法律冲突问题提供了一个颇为有力、富有创意的新路子.