法律移植再审视

一、萨维尼历史法学概述

萨维尼作为德国历史上最伟大的法学家,历史法学派的创史人,主张法律是"民族精神"的体现,坚决反对制订民法典,其法学思想集中体现于：

1.法律概念

在萨维尼看来,法律作为一门历史科学,法在本质上是一种"民族精神"或是"民族确信"的体现."人们将会发现一些在现实中生效的制度对那一特定的民族来说是特别'自然的',是必定源于他们的历史的；而其它的移植自外部枝干的,对这以民族不自然的制度则是似是而非的等"

2.法的产生

法律在萨翁看来并非是来自立法者的强制,而是来自民族本身的及其历史上的内在本质.笔者视为法律具有其自生自发性,而其自生自发的生命力和动力则来自于民族精神,法的产生为一个动态的历史过程.

3.强调法学家的作用

萨翁导源于其法律双重生命理论故而尤重法学家作用,在其《论立法和法学的当代使命》中亦体现.德国当时并不具备大批优秀而合格的法学家是其反对德国制定统一民法典的理由之一.

4.反对制定法典

萨氏鲜明表态,反对制定法典.既出于对民族个性和差异性的赞赏,更在于他认为在制定法典的问题上,没有一劳永逸的方法可循."所有制定了法典的国家,它们的科学研究活动都受到了影响等人们逐渐忘记了伟大的科学传统."在解释法律过于关注法条文的字面意义,而非整体出发去分析其意义间的联系.

二、从萨氏的历史法学透析法律移植

正如著名比较法学家勒内·达维德所说："每个法事实上是一个体系,它使用和一定概念相对应的一定词汇,它把规定分成一定的种类,它包含对提出规定的某些技术和解释这些规定的某些方法的运用,它和一定的社会秩序、观念联系着,这种观念决定法的实施方式和法的职能本身."

从萨氏思想中,审析其两种坚定：一是法源于民族精神,强调其自生自发性及地域性和分离性；二是反对制定法典,排斥僵化的形式建立的不朽制度.而法律移植立基点则在于：一是法的可复制性；二是理性立法的必要性.

萨维尼视法的本质为法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展,不能通过正式理性的立法手段来创建.结合萨氏的态度所处的特定历史背景,我们不难理解其对法国及《法国民法典》的仇视,在与蒂博论战中亦体现.

萨氏理论排斥法律移植,但其亦未逃脱法律移植的"紧箍咒".其对法产生论述,法既源于民族精神,那何为德意志法的渊源?很多学者赞同从历史角度讲,其渊源应是日耳曼法.此处须提及萨氏在《中世纪罗马史》《现代罗马法的体系》中都表明对罗马法的偏好,其研究也非德意志本民族法而是罗马法.那就其所主张的德国法的渊源是罗马法,这又何尝不是移植的产物?而《德国民法典》采纳潘德克顿法学思想,亦存有移植罗马法以及法国民法典之处.

总之,萨维尼对理性立法手段的排斥及对地域性的强调最终只会阻碍法的发展.其强调尊重历史,却没有充分关注现实发展.现今的各国家和地区若只将自身的法律发展寄希望于自生自发发展,必将陷入僵化最终滞后于世界法律文化发展.因而萨维尼的主张虽在理论上否弃法律移植但实践证明其无力阻挡法律移植进程.

虽然萨维尼的思想否弃了法律移植的可能性,但是我们也可以在其思想脉络中找到对于今有益之处.笔者认为需意会以下几点：

首先,萨维尼始终强调法是世代相传的民族精神或是民族意识的体现,足见其对民族精神的重视.这启示我们：一是对法律的移植要考虑社会的政治发展状况,同时要考虑民众的心理需要,这两点都能从民族精神中折射出来.二是关注民族本土法律资源,从民族内部汲取养分,加强对本土资源的挖掘.在本土资源具备自身发展条件时切不可不惜成本代价进行法律移植,法律移植虽为必要但并非时时事事移植.时时事事的移植会对民族的创新性发展带来毁灭性打击.

其次是在萨维尼的学说中其强调法律需要由法学家来发现.法体现在民族意识中并随社会发展变化而复杂化,唯有法学家通过概括抽象和提炼才能使其以法律语言形式得以表现,否则法将永远沉睡在民族精神中.类比推敲,在移植中必须切实地发挥法学家的作用.法律移植非仅以政府为主体,切勿忽视法学家对移植对象的考量测评.法学家对移植对象加以概括抽象和提炼,把握本国国情发挥滤网作用,这是法学家的社会责任.而这层滤网作用并不是事务繁杂的行政部门所能肩负,所以必须强调法学家在移植准备期的作用.

再次是萨维尼法学历史（实证）和比较的方法应用于移植过程中,是对法律移植方法论的要求.对移植对象进行历史考察,把握其历史演进进程,并将供体与受体历史演进过程进行比较研究.在此基础上,把握供体和受体发展的规律性,增强对供体与受体之间调适发生"排异"的预见性.

三、以萨维尼历史法学观诊断我国法律移植

中国法经历了古为供体现为受体的角色转换,有其深层次的经济、政治、文化、社会的原因.萨维尼历史法学思想在这一连贯而完整的历史过程中有迹可循,中国始终具有的优势是深厚的固有法和法学思想的积淀.然而,中国不乏原生性的本土资源,而法律移植却不那么成功.

笔者认为成功的法律移植应包含"为本土化留有足够的空间（调适成功）--构建起相对完整的法律体系--已建构的法律体系的稳定适用".而在这一动态的过程中,始终贯穿于其中的是人的要素,当然包括政府的推动、法学家的贡献和民众的支持响应.而我国并没有很好地利用其本土资源（深厚的固有法积淀和法学思想的积淀）,结合历史法学思想分析其原因则在于：一是对民族精神缺乏足够的重视.在移植过程中,没有充分考虑我国政治经济的发展状况,也没有充分考虑民众的心理需要,以致存在法律移植的盲目性,一定程度上造成成本资源的浪费,更加重法律移植本土化的难度,延长调适期.二是法学家没有担负起其社会责任.目前,法学家在我国还很难成为一个较独立的群体,其活动受行政干扰程度较高,甚至于在一定程度上从属于行政机关而被政治化.如何使其在法律移植过程中做好"质检员",发挥其考量测评被移植对象的作用仍有待于完善.

四、结语

任何法学家的思想自产生之日起都会受到各种各样的批判和质疑,但是这并不能抹杀其对人类法律思想发展的贡献.萨维尼的历史法学有其历史局限性,但是也为笔者思考法律移植问题提供了新的视角.在这一新的视角下,我们能更好地认识法律移植的必要性,同时也能给我国的法律移植以启示.

[5]鲁红利.重估萨维尼之法的民族精神说[J].塔里木大学学报2010（6）.

[6]何勤华.法律文化史论[M].北京：法律出版社,1998.

作者简介：周洁（1986-）,女,山东威海人,山东师范大学法学院2010级法律史专业研究生,主要研究外法史.