涉外税务司法鉴定的法律问题

涉外税务司法鉴定是指依法取得有关涉外税务司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托,依法对涉外案件中的税收专业问题进行鉴定的活动.我国涉外税务案件越来越多,由于涉外案件涉及到外国企业、外国个人或者是外商投资企业,涉外司法活动的公正与否关乎我国国家形象,作为司法鉴定的种类之一,涉外税务司法鉴定是为涉外司法活动提供有效的证据,目的是保证涉外司法活动的公正性.涉外税务鉴定要依法进行,如果涉外税务司法鉴定过程与结果不合法,其鉴定结论就不具有证据效力,则会影响涉外司法活动的正常进行.

一、涉外税务司法鉴定机构和鉴定人

(一)涉外税务司法鉴定的合法性

我国的司法鉴定法律和相关法没有规定税务司法鉴定这个司法鉴定类别,更没有规定涉外税务司法鉴定.《司法鉴定执业分类规定(试行)》规定了十三种司法鉴定执业类别,没有规定税务司法鉴定这个分类,外国人由此质疑涉外税务司法鉴定的合法性,为了消除外国人的疑虑和便于税务司法鉴定的顺利进行,我国应该在修订《司法鉴定执业分类规定(试行)》,增加税务司法鉴定的类别规定,并明确税务司法鉴定包括但不限于涉外税务司法鉴定.涉外税务司法鉴定的的法律依据主要是《司法鉴定执业分类规定(试行)》第17条,该条规定“本执业分类规定尚未确定具体类别称谓的司法鉴定由省级司法行政机关确定,报司法部备案.”因此,我国法人或者组织或者个人从事司法鉴定实行由省级司法行政机关登记确认制度,登记确认后才具有司法鉴定资格.法人或者其他组织或者个人能否取得税务司法鉴定资格,也由省级司法行政机关登记确认,登记确认的条件依据是全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》第4条和第5条,法人或者其他组织符合该规定第5条的条件要求、个人符合该规定第4条的条件条件都可以申请登记取得税务司法鉴定资格.鉴于税务司法鉴定的税务专业特性,司法行政机关一般应该选择具有较强税务执业技能的会计师事务所、税务师事务所、注册会计师和注册税务师登记确认为税务司法鉴定机构和鉴定人.涉外税务司法鉴定作为税务司法鉴定的一种,只要有税务司法鉴定资格就具有了涉外司法鉴定资格.

涉外税务司法鉴定既是税务鉴定业务,又是涉外业务,具有国际影响,对税务司法鉴定机构和鉴定的要求更高,要求涉外税务司法鉴定机构和鉴定人既要有娴熟的税务专业技能,又要有很强的涉外业务能力,但我国现行法律并没有规定税务专业技能条件也没有规定涉外业务能力的条件,而是依靠司法行政机关的自由裁量决定是否授予涉外税务司法鉴定资格.我国法律应该增加税务司法鉴定机构和鉴定人的税务业务能力条件要求,对涉外税务司法鉴定机构和鉴定人还要增加涉外业务能力条件要求.在法律修订前,只要经过登记取得税务司法鉴定资格的法人或者组织和个人就具有涉外税务司法鉴定资格.

(二)涉外税务司法鉴定机构和鉴定人的选择和委托

涉外税务司法鉴定机构必须是依法经过省级以上司法机关审批,取得涉外税务司法鉴定权的法人或者其他组织.涉外税务司法鉴定人必须是获得涉外税务司法鉴定执业许可证的自然人.我国没有对外国机构和个人开放税务司法鉴定业务,涉外税务司法鉴定必须委托中国的税务司法鉴定机构和司法鉴定人进行.

我国有权委托涉外税务司法鉴定机构可以是侦查、检察或者审判机关,有时候出现侦查、检察或者审判机关在侦查、检察或者审判的不同阶段各自指定涉外税务司法鉴定机构,导致鉴定结论不一,有些涉外税务刑事案件的犯罪嫌疑人依照阶段鉴定构成犯罪,却依照检察阶段鉴定为无罪释放,不利于追究外国人的税收法律责任,也让外国人就质疑司法公正性,影响了司法机关的权威和我国国际形象.因此有必要在法律中明确,经任何一个有权机关委托的涉外税务司法鉴定机构和鉴定人做出了合法合格司法鉴定意见,能满足司法活动要求的,不得重复进行鉴定,除非其鉴定结论不合法.

我国的涉外税务司法鉴定机构除了不统一外,有些面临着双重管理的问题,如会计师事务所作为司法鉴定机构就既受财政部门管理又受司法行政部门管理,税务师事务所作为司法鉴定机构就既受税务部门管理又受司法行政部门管理,有些地方财政部门与地方税务机关是两块牌子一套人马,税务机关作为涉外税务案件被告时,同时又是涉外税务司法鉴定机构和鉴定人的主管机关,此时应该严格执行回避制度.涉外税务司法鉴定的专业性非常强,不仅要求涉外税务司法鉴定机构和鉴定人通晓税务专业知识,还要熟悉税收法律和精通会计、财务等相关专业知识和涉外税务知识并具备涉外业务能力,除会计师事务所外,侦查机关内设的司法鉴定机构和人员几乎不具备前述条件,根本没有能力进行涉外税务司法鉴定,我国法律也禁止其向社会接受委托从事司法鉴定业务,因此不能选择侦查机关内设的司法鉴定机构和人员进行涉外税务司法鉴定.我国的、检察官、法官、律师缺乏涉外税收业务知识,有些司法机关居然让税务机关参与案件的侦查、检察、审判工作甚至起主导作用,税务机关往往就是涉外税务案件的当事人一方,既是运动员又是裁判员.海关征收进出口环节的增值税、消费税和关税等税收,海关有时被外国人告,在海关作被告的涉外税务案件中,法院居然委托税务机关作为鉴定人并依照其鉴定结论做出判决,税务机关不宜也没有司法鉴定资格,引发外国人和外国舆论一片哗然.我国专业的税务师事务所和税务师本应是涉外税务司法鉴定最佳机构和人选,却极少被司法行政机关授予税务案件司法鉴定资格并登记的,有资格的司法鉴定机构由没有能力做出涉外税务司法鉴定,有些机关、检察机关和法院就委托没有司法鉴定资格的税务师事务所和税务师进行涉外税务司法鉴定,这样的涉外税务司法鉴定其实是违法的,鉴定结论并不能作为司法决定或者裁判的依据.

我国应当统一涉外税务司法鉴定机构,授予税务师事务所和注册税务师以涉外税务司法鉴定资格,建立以税务师事务所和税务师、会计师事务所、注册税务师和注册会计师为主体的涉外税务司法鉴定机构和鉴定人体系,并定期对涉外税务司法鉴定机构和人员进行检查和考核,以确保涉外税务司法鉴定的合法性和可靠性.

二、涉外税务司法鉴定要遵守我国的法律和国际条约

涉外税务司法鉴定涉及国家主权,我国拥有司法主权,涉外税务司法鉴定要遵守我国的法律,也要遵守我国缔结和参加的国际条约,我国法律与我国缔结和参加的国际条约有冲突的,以国际条约为准,我国声明保留的条款除外.

(一)涉外税务司法鉴定要遵守我国的司法鉴定法律和相关法

涉外税务司法鉴定作为涉外税务司法活动,要遵守我国的经济法、民商法、行政法、诉讼法等法律,尤其是要符合我国的证据法规定.涉外税务司法鉴定也要遵守我国的司法鉴定法律,我国没有统一的《司法鉴定法》,但我国颁布了一系列关于司法鉴定的法律法规.2005年全国人大常委会通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》,司法部制定了《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》、《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定执业活动投诉处理办法》等一批规章和规范性文件,司法部与有关部门联合发布《司法鉴定收费管理办法》、《司法鉴定机构资质认定暂行规定》等文件,、最高人民法院和最高人民检察院等司法机关就司法鉴定都出台了专门的规定或者司法解释,司法鉴定法律体系已经初步形成.涉外税务司法鉴定作为司法鉴定的一种,自然应该遵循司法鉴定的这些法律法规.

(二)涉外税务司法鉴定要遵守我国的税法、会计法等法律

涉外税务司法鉴定是对涉外案件中的税收专业问题进行鉴定,我国的涉外税收活动主要是依据我国的税收法律法规进行,涉外税务司法鉴定也要以税收法律法规为主要法律依据.1993年以来,我国逐步对外国投资者实行税收国民待遇,尤其是2008年的《企业所得税》统一了内外资企业所得税,《车船税法》也适用于外国投资者,我国已经基本对外国人实行了税收国民待遇.我国已经出台了《增值税条例》、《消费税条例》、《营业税条例》等流转税法,颁布了《个人所得税法z 99;、《企业所得税法》等所得税法,施行了《车船税法》、《房产税条例》、《土地使用税条例》、《资源税条例》、《契税条例》、《印花税条例》等财产行为税法,财政部和国家税务总局还颁布了大量的税收行政规章和规范性文件,目前开征的二十多个税种都各有相应的法律法规.我国的《税收征收管理法》作为税收程序法也已经施行多年.我国的税收实体法和程序法对涉外税收活动做了明确规定,我国的海关法、关税税则对进出口环节的税收征收作了相应的规定.会计是税收的基础之一,我国的会计法、会计准则对涉税会计活动做出了规范要求,也是涉外税务司法鉴定的法律依据.

(三)涉外税务司法鉴定法律的缺陷和对策

涉外税务司法鉴定法律存在立法级次低、立法分散、原则性强等问题.我国涉及涉外税务司法鉴定方面的法律大多是司法部的通则、办法等部门规章,立法级次低,没有统一的《司法鉴定法》.涉及涉外税务司法鉴定的规定散见于经济法、行政、诉讼法等各个部门法中,这些法律有的是由人大制定,有的是国务院部委制定,有的是地方政府制定,法出多门.涉外税务司法鉴定主要依据的法律是税法、会计法、票据法等法律法规,这些法律法规主要由各部委的行政规章组成,法律规定原则性强、分散重复甚至于冲突,缺乏统一的涉外税务司法鉴定规范,连税法都明确规定,凡是会计法与税法冲突的,以税法为准.再有,我国的税法、会计法屡屡变动,税收法规、会计准则时常更新.如此这般,就给涉外税务司法鉴定带来了困难.

因此,有必要统一司法鉴度,出台统一的《司法鉴定法》,在《司法鉴定法》中列专章或者依据《司法鉴定法》规定单行的《税务司法鉴定规则》,或者先单独制定《税务司法鉴定规则》,对税务司法鉴出统一的、全面的、详细的规定,并对涉外税务司法鉴定作特殊的要求,以便于涉外税务司法鉴定有明确细致的法律可遵循.

三、涉外税务司法鉴定的鉴定对象和鉴定材料

司法鉴定是对司法活动中的专门性问题进行鉴定的活动,司法鉴定的鉴定对象是专门性问题.税务司法鉴定的鉴定对象是税收的专门性问题,涉外税务司法鉴定的鉴定对象就是涉外税收的专门性问题.我国法律没有对税收专门性问题做出明确规定,也没有对涉外税收的专门性问题做出规定.实践中,涉外税务司法鉴定中的专门性问题是由委托的司法机关决定的,司法机关委托什么鉴定机关就鉴定什么,换句话说,司法机关委托的涉外税收问题就是专门问题.从已经委托的涉外税收鉴定事项看,涉外税收专门性问题大多数是税额计算鉴定.也有法官鉴于自己不懂税收和税法,将税务机关或者海关的涉外征收行为和征收程序是否合法的问题也交由鉴定机关鉴定,这是违法的,因为司法鉴定机构和鉴定人一般只能对事实问题进行鉴定,至于行为是否合法是由司法机关判断的.

司法鉴定材料包括检材和鉴定资料.检材是指与鉴定事项有关的生物检材和非生物检材;鉴定资料是指存在于各种载体上与鉴定事项有关的记录.涉外税务司法鉴定的材料主要是鉴定资料,一般包括会计资料、纳税资料、证人证言、会计鉴定结论、现场勘验笔录等.涉外税务司法鉴定材料的来源(含提取、保存、运送、监督等)必须符合相关法律规定的要求.鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的,就不能作为鉴定材料.如税务机关通过侦查手段取得的材料就不能作为税务鉴定材料,因为税务机关没有侦查权,又如,法律规定作为税务行政复议被申请人或者被告的税务行政机关一般不能收集证据材料,违反规定收集的证据材料也不能作为涉外税务司法鉴定的材料.涉外税务司法鉴定机构和鉴定人只能以司法机关交付的材料作为鉴定材料,不能调查取证获取材料作为鉴定材料.

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我国法律目前没有规定税务司法鉴定程序,也没有规定涉外税务司法鉴定程序,作为司法鉴定活动之一,涉外税务司法鉴定要遵循《司法鉴定程序通则》规定的程序要求,《司法鉴定程序通则》规定的程序包括委托、受理、实施、出具司法鉴定文书四个环节.

(一)委托.涉外税务司法鉴定机构应当统一受理司法鉴定的委托,应当要求委托人出具鉴定委托书,提供委托人的明,并提供委托鉴定事项所需的鉴定材料.委托人委托他人的,应当要求出具委托书.涉外税务司法鉴定人不得私下接受鉴定委托.

(二)受理.涉外税务司法鉴定机构对符合受理条件的鉴定委托,应当即时作出受理的决定;不能即时决定受理的,应当在7个工作日内作出是否受理的决定,并通知委托人;对通过信函提出鉴定委托的,应当在10个工作日内作出是否受理的决定,并通知委托人;对疑难、复杂或者特殊鉴定事项的委托,可以与委托人协商确定受理的时间.涉外税务司法鉴定机构决定受理鉴定委托的,应当与委托人在协商一致的基础上签订司法鉴定协议书.

《司法鉴定程序通则》规定了不得接受委托鉴定的7种情形并规定了回避情形,涉外税务司法鉴定机构接受了该7种情形中的任何一种鉴定委托都是违法的,涉外税务司法鉴定机构和鉴定人应该回避而没有回避的也属违法,如涉外税务司法鉴定人本人或者其近亲属与委托人、委托的鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系,可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的,应当回避.

(三)鉴定实施.涉外税务司法鉴定机构受理鉴定委托后,应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定.对同一鉴定事项,涉外税务司法鉴定机构应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定;对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项,可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定.涉外税务司法鉴定机构应当严格依照有关技术规范保管和使用鉴定材料,严格监控鉴定材料的接收、传递、检验、保存和处置,建立科学、严密的管理制度.涉外税务司法鉴定人进行鉴定,遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范.涉外税务司法鉴定人进行鉴定,应当对鉴定过程进行实时记录并签名.

涉外税务司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起三十个工作日内完成委托事项的鉴定.鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的,经涉外税务司法鉴定机构负责人批准,完成鉴定的时间可以延长,延长时间一般不得超过三十个工作日.涉外税务司法鉴定机构与委托人对完成鉴定的时限另有约定的,从其约定.在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间,不计入鉴定时限.

(四)出具司法鉴定文书.涉外税务司法鉴定机构和司法鉴定人在完成委托的鉴定事项后,应当向委托人出具涉外税务司法鉴定文书.涉外税务司法鉴定文书包括司法鉴定意见书和司法鉴定检验报告书.涉外税务司法鉴定文书要符合《司法鉴定文书规范》规定的司法鉴定文书格式.

涉外税务司法鉴定意见书是司法鉴定机构和司法鉴定人对委托人提供的鉴定材料进行检验、鉴别后出具的记录司法鉴定人专业判断意见的文书,一般包括标题、编号、基本情况、检案摘 要、检验过程、分析说明、鉴定意见、落款、附件及附注等内容.

涉外税务司法鉴定检验报告书是司法鉴定机构和司法鉴定人对委托人提供的鉴定材料进行检验后出具的客观反映司法鉴定人的检验过程和检验结果的文书,一般包括标题、编号、基本情况、检案摘 要、检验过程、检验结果、落款、附件及附注等内容.


涉外税务司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章,多人参加司法鉴定,对鉴定意见有不同意见的,应当注明.涉外税务司法鉴定文书应当加盖涉外税务司法鉴定机构的司法鉴定专用章.涉外税务司法鉴定机构应当按照有关规定或者与委托人约定&# 30340;方式,向委托人发送司法鉴定文书.

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