建设工程的司法工程造价鉴定

摘 要 ：建设工程的司法工程造价鉴定是解决建设工程经济纠纷、弥补司法人员工程建设专业知识不足和促进司法公证的有效手段,作好司法工程造价的鉴定需要鉴定人熟悉工程技术和经济、知晓工程法律、法规和政策.鉴定结果应合法、公正、客观.

Abstract： Judicial project cost expertise of construction project is an effective means to solve construction project economic disputes, remedy judicial personnel's lack of engineering construction knowledge and promote judicial fairness.The judicial appraiser need to be familiar with engineering technology and economy and know well about engineering law and regulations.The appraisal result shall be legal, fair and objective.

关 键 词 ： 工程；造价；鉴定

Key words： engineering；cost；expertise

中图分类号：TU723.3 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2013）23-0095-02

0 引言

工程造价鉴定是指工程造价咨询企业接受国家、政府等有权机关或机构的委托,对纠纷项目的工程造价以及由此延伸而引起的经济问题依据其建设工程造价方面的专门知识和技能,进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动.委托人为人民法院或仲裁机构的造价鉴定称之为司法工程造价鉴定.

1.司法工程造价鉴定的原则

1.1 合法性原则 是指鉴定活动必须严格遵守国家法律、法规、规章的规定.主要表现在鉴定委托人资质符合鉴定项目的要求并列入为委托人鉴定企业名录范围、鉴定资料的取得和程序符合法律和行业规程的要求、鉴定程序符合法律、法规的规定、鉴定范围符合委托书的要求、鉴定方法与标准符合与鉴定项目相关国家法律、法规及规定的要求、鉴定意见书的格式和内容符合相关国家法律、法规及规定的要求.

1.2 独立性原则 是指鉴定活动中鉴定人的行为必须独立、中立.主要包括鉴定机构和组织必须为独立的法人单位且与委托人、当事人没有利益和从属关系、鉴定人员工作应按国家的法律、法规和规定独立完成不受他人佐佑.

1.3 公正性原则 是指鉴定人出具的鉴定结论应满足公信度和公正性要求,是诉讼所追求目的的基本要求.包括鉴定人的立场公正、鉴定人的行为公正、鉴定人的鉴定程序公正、鉴定人采用的鉴定方法公正和出具的鉴定意见公正.

1.4 客观性原则 是指鉴定人员的主观意见要以客观性和科学性为前提,以保证鉴定结论的公正性.

2.司法工程造价鉴定委托鉴定的内容与鉴定材料的提供

虽然鉴定机构的委托书由法院或仲裁机构出具,但鉴定事项和范围则却应是为当事人提起的诉讼请求中的专门性的问题,因此,当事人对要求鉴定的内容应围绕案件的争议和主张而确定.例如,原告的诉讼请求既要求支付所欠工程款,又要求支付停工损失费用索赔,而被告对这两项诉讼请求都有异议,那原告就应当对所欠工程价款和工程损失费用索赔都提出司法鉴定申请.

根据“谁主张,谁举证”的司法原则,司法鉴定资料应由负有举证义务的当事人提供.对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在指定的期限内无正当理由不提出鉴定材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果.司法鉴定意见是根据委托鉴定的申请人提供的材料经鉴定机构分析、计算后作出的,鉴定人应书面告知申请人就本案鉴定事项需提供的鉴定材料清单,因此,当事人提供送鉴的材料是非常重要的,凡鉴定人要求提供的与鉴定的事项有关的所有材料,都应在要求的时间内提供给鉴定委托人或鉴定人.当事人提出的材料按规定的程序和时间经过举证、质证后便成为鉴定材料.

3.从司法案件审理谈司法工程造价的鉴定

由于建设工程合同纠纷案件往往繁琐复杂,且现在我国与建设工程相关的法律、法规涉及的建设工程合同案件的争议和鉴定的少之甚少,造成在司法实践中存在的问题较多,经常出现鉴定机构乱下结论,以鉴代判,同时法官或仲裁员对鉴定人的鉴定活动又疏于监管,指导不力,造成鉴定结论背离事实,难以服众.本人通过多起司法鉴定案例对其进行分析和梳理,提出如下观点供大家借鉴和参考.

3.1 对固定价合同不予支持鉴定的规定,应结合司法解释和案情的实际确定 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持”,这是最高院对建设工程造价鉴定范围的有关规定.对此规定应准确理解,首先要了解建设施工合同的价款形式有三种价款形式,既固定合同、可调合同和成本加酬金合同.实际工作中采用最多的是固定合同,固定合同包括固定总价合同和固定单价合同,无论固定总价合同和固定单价合同,其固定的都是在合同约定的风险范围内固定的,当出现了超过合同约定的风险范围的事件,固定总价和固定单价也就不再是固定不变了,超过风险范围的价款应按合同约定据实调整.因此,应当明确司法解释该条规定的“不予鉴定”仅是对合同约定风险范围内的固定价部分不予鉴定.对于超出合同约定的风险范围和幅度的设计变更、工程量偏差、市场变化、索赔、政策变化、因建设方原因引起的经审定批准的施工组织设计或施工方案变更等不应包括在固定中的部分应属可鉴定范围,当然上述原因引起的合同价款变化也理应进行调整. 3.2 司法鉴定的范围,应严格按委托书中的委托鉴定内容执行 司法解释第23条规定：“当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外.”《建设工程造价鉴定规程》（以下简称鉴定规程）第4.1.1条规定“鉴定机构接受鉴定业务的依据是鉴定委托人出具的委托文书”,因此鉴定单位和当事人对此规定都要仔细研究并严格执行.所鉴定的内容应为且仅为委托书要求鉴定的内容和范围,鉴定人的鉴定行为应紧紧围绕鉴定范围进行,决不能擅自扩大鉴定范围,引起新的法律纠纷和诉讼.

3.3 无论合同是否有效,已完工程质量合格是应支付工程价款前提 司法解释第2条“合同无效质量合格的处理原则”规定：“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持.”；第3条规定：“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理：①修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持；②修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持.因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任.”需要大家注意：上述两条规定虽然是对合同无效情形所作的规定,但也适用于有效合同的规定.合同有效,一方违约导致合同被解除,司法造价鉴定一般仅对在建工程的已完部分工程的价款结算处理,但也应关注已完工程质量是否符合合同的要求的标准.在鉴定过程中如无质量是符合合同要求的鉴定材料,鉴定人就应在鉴定意见中表明价款鉴定是在工程质量符合合同要求的前提下作出的,如质量不符合合同约定的要求,鉴定应经过相应调整和处理后采用.综上,司法解释明确的原则是：不论合同是否有效,工程价款的结算必须与已完工程质量是否合格直接挂钩处理,鉴定人在对造价进行鉴定时一定要审查已完工程的质量是否符合合同约定.

3.4 如合同无约定,审计机关出具的审计报告不能作为工程价款结算的依据,也不能作为司法鉴定的结论 在建设工程施工合同纠纷案件审理中,时常会碰到在案件审理中当事人就工程结算价款既有双方当事人确认的结算文件,也有审计机关就同一项目出具的审计报告,上述2个结算文件的结算价款不同应采用哪个价款确定工程的结算价款呢?2001年4月2日,最高人民法院就河南省高级人民法院就审计报告和双方当事人确认的结算文件的采用的专题请示的答复（[2001]民一他字第2号）中明确：“审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力.当事人的约定应作为法院判决的依据”.建设工程施工合同约定中对工程的结算的时间、结算方式都有明确的约定,且约定为合同双方的真实意识的表达,对合同双方均具有约束力,只有约定不明确或合同为无效合同时,其他结算方式和方法对双方才可能有法律效力.

3.5 鉴定人不得以鉴代判,对鉴定人依据现有资料难以确定价款的应适用由委托人取舍原则 鉴定规程总则第1.0.3条确定的造价司法鉴定的客观性原则,要求鉴定人只是对案件的客观事实进行分析评判,鉴定人只是受托对案件的专门性问题做出技术层面的分析,对自己难以确定的事项或超出确定权利的应根据案情提出鉴定参考意见和结果供委托人参考,决不能对案件事实、当事人的是非、应由法官定性的问题如合同的有效性、存在事实争议的签证等证据的采纳判断等直接作出鉴定结论,否则就是以鉴代判,程序违法.

3.6 鉴定人应服从当事人施工合同和工程签证的约定,不得擅自改变施工合同和签证内容 建设工程施工合同是包含工程施工、结算、争议解决等条款的纲领性文件,合同的实质性内容的修改的权利人是合同双方当事人,判定合同无效的权利机关是人民法院,因此在鉴定过程中,合同价款条款（包括价款调整）应严格按合同执行.鉴定项目合同有效的情况下,鉴定应采用当事人合同约定的计价方法,除非合同纠纷各方另行达成一致的约定,否则不得采用不符合原合同约定的其他计价方法作出鉴定意见,也不得修改原合同计价条件而作出鉴定意见；如果当事人纠纷项目的合同出现合同无效、合同对计价依据和方法约定不明、合同约定的计价依据和方法无法对纠纷进行鉴定,鉴定人可根据国家法律、法规、规章和规范性文件、有权机关发布的标准,选择适用的计价依据和方法形成鉴定意见.但选择的理由应在成果文件中表述.

工程签证是当事人在履约过程中按合同的约定,对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的协商一致的意见的证明,其实质上是当事人的补充协议.按着“有约定从约定的,无约定从法定”的原则,对于当事人的签证内容和费用,如果是不涉及违反国家法律、法规规定和合同约定的前提下是应该直接采用的,而不能抛弃当事人的约定以有权机关发布的标准作为鉴定的标准.

3.7 建设工程合同无效,按实结算工程价款鉴定的应扣除利润 建设工程的司法造价鉴定是在法律、法规的支撑下解决建筑经济纠纷的必要手段,鉴定人和鉴定人员是执行造价鉴定的主体,鉴定人的执业水平和能力直接影响到鉴定成果的质量和鉴定结论的科学和公正,鉴定人员应通过不断的学习和努力,提高和掌握专业知识和法律知识,来满足司法造价鉴定的工作对其高标准的要求.