本站原创中图分类号：F830.91 文献标识码：A 文章编号：1003-2738（2012）07-0131-01
摘 要 ：我国现正处于经济转轨时期,证券化融资工具的引进对发展我国住房抵押贷款和长期消费信贷市场、处置银行不良资产等具有重要意义.尽管资产证券化在美国等发达国家已经比较成熟,对我国而言却还是一项新生事物.本文从资产证券化运作的法律问题进行分析,希望能对我国资产证券化市场的发展提供参考.
关 键 词 ：资产证券化；运作；法律问题
引言
资产证券化是指将缺乏流动性但又具有稳定流的资产,转换为在金融市场上可以自由买卖的证券的行为,使其具有流动性.本文就以资产证券化的运作程序为顺序,对资产证券化运作过程中的法律问题进行分析,希望对我们资产证券化的发展提供借鉴.
一、SPV(Special Purpose Vehicle译为特殊目的载体)的设立
法律对SPV所作的规定直接影响到资产证券化运行的成本、效率乃至成败.SPV的形式通常有公司、合伙、信托三种形式.
以公司形式的SPV, 《公司法》扫除了设立公司型SPV在注册资本上的障碍,但是还是存在以下障碍：首先是SPV发行债券的能力,我国《证券法》第16条规定了公司发行债券必须符合的条件,要一个基本上是“空壳公司”专门为证券化设立的SPV达到这些标准几乎是不可能的.其次,《公司法》167条规定,公司应当提取公积金和公益金,这使得SPV将因违反公司财务会计制度而受到处罚；再次,《公司法》确立了公司法人格否认制度,这条规定使SPV无法回避因发起人的破产而受责任追究的法律风险,直接影响到资产证券化的信用等级.[1]
对合伙形式的SPV,我国虽然有《合伙企业法》,但并没有规定有限合伙形式,因此,在我国资产证券化中以有限合伙形式构建SPV缺乏法律上的依据.
对于以信托形式的SPV,我国《信托法》并没有明确规定信托机构从事的业务范围.如果依据《信托投资公司管理办法》,则实际上否认了信托形式SPV发行证券的资格.
二、资产的选择出售
发起人选择确定进行证券化的资产组合成资产池,并将之转让与SPV.我国现有法律存在的主要问题有：
在立法上尚未根本解决债权转移和抵押变更登记的问题:我国《合同法》规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人.未经通知,该转让对债务人不发生效力.”依此规定,如果贷款银行将每笔贷款打包出售或信托给受托机构时应当通知每一位原始债务人.其中一旦有未能通知到的,就有可能引发纠纷.
资产购买和出售的法律问题:资产证券化的发起人必须在SPV成立后向其转让资产,转让的方式有债务更新、从属参与和真实销售三种.在这三种方式中,采取真实销售方式是较为理想的选择.但真实销售可能产生如下法律问题：
1.虽然从表面上看证券化发起人向SPV交付并移转的是“资产”的所有权,SPV接受交付并支付价款,符合我国合同法规定的买卖合同的法律特征.但从证券化实务看,证券化标的资产多为金融债权,而债权不存在“所有权”问题.从我国合同法的观点看,这种真实销售是发起人将金融债权有偿让与SPV的行为,其法律性质为合同债权的有偿转让,如同在我国“货款出售”亦是合同债权的有偿转让一样.
2.我国《合同法》第79-83条对合同权利转让的问题作出了具体规定,包括合同权利转让的方式、内容和效力等,但对于合同的有偿转让等特殊问题却未能作出明确的规定.这使得证券化发起人和SPV之间的真实销售的法律效力难以确认,从而影响资产证券的信用评级和包装出售.
三、资产信用评级和信用增强
目前,我国的信用评估业与评级机构的不规范之处主要表现在：第一,许多信用评级机构由金融机构来筹建或者管理,无论在体制上还是在组织形式上都不符合中立与规范的要求,缺乏应有的权威性与独立性；第二,信用评级市场不规范,同行业恶性竞争严重,甚至有些机构为争取客户放弃应遵循的行业原则与标准；第三,信用评级市场统一的评价标准和体系尚未建成,评价的程序也不够规范.[2]
担保作为信用增级的一种重要形式被广泛采用.在我国,担保法律制度却还相当不够完善,至今没有建立统一的登记机关,登记事项缺乏明确的规范和标准,重复担保时有发生,登记手续繁多,费用昂贵,加大了信用提高的成本.
四、证券发行
(一)证劵发行主体.
就发行主体而言,《公司法》第161条规定：“发行公司债券,必须符合以下条件：股份有限公司的净资产额不低于人民币三千万元,有限责任公司的净资产额不低于人民币六千万元”；就发行规模而言,《企业债券管理条例》规定企业累积债券额不超过企业净资产的4 0 ％；就利润而言,《企业债券管理条例》对发行债券企业要求连续三年盈利,具备到期偿债能力,高新技术企业和特殊项目一年盈利.这些要求对于专门为证券化而设立的SPV来说,是无法达到的.上述规定反映出我国法律对公司发行证卷设置了比较高的门槛,就资产证卷化运作而言,这些规定必将导致交易成本提高,妨碍这一新型融资手段在我国的推广.[3]
(二)证券发行对象.
证券市场上的投资主体包括个人投资者和机构投资者.由于资产支持证券的复杂性和技术性,期待个人投资者成为资产支持证券市场的投资主体是不现实的,在资产证券化市场发育相对成熟的国家中,机构投资者均占据资产支持证券的主体.但目前我国法律对这些机构投资者的准入资格进行了严格的限制,如《保险法》明确规定,保险公司的资金运用仅限于银行同业存款、买卖国债及经国务院批准的其他方面,从而明确界定了保险资金不得用于购买企业债券及抵押贷款证券.
(三)证券发行中的信息披露.
证券的发行是建立在公司的一般信用上,而公司的一般信用又与公司日常的经营管理活动密切相关,因此其披露的重点,就放在了公司资产结构、股权比例、公司治理结构及高级管理人员的活动等有关公司这一主体的信息上.而对于以资产信用为基础进行发行的资产担保证券,其更多的是侧重于资产的组成状况、资产的质量、债务人履约和违约的情况、资产产生的流的投资等.因此,将证券法中要求的信息披露标准适用于资产担保证券发行人的身上,一方面可能使发行人不得不公开与证券化无关的自身的一系列情况,徒然地增加负担；另一方面可能使投资者无法透彻地了解资产的真实状况,从而影响投资热情和购买动力.
五、结语：
国外一些发达国家已建立起较为完备的有关资产证券化的法律体系.资产证券化在我国无疑将再得到巨大发展,相关的法律制度亟待建立和完善.建议通过制定《资产证券化法》,对SPV的设立、可以出售的资产、资产信用评级和信用增强、证券发行等作出具体规定.同时并进一步修订基础法律以进行支持.