中国国际私法中的法律规避

摘 要 本文旨在通过对中国法律中在法律规避方面的制定法现状进行分析,理清法律规避在我国国际私法中的地位,提出建设有中国特色的法律规避制度的建议.

关 键 词 法律规避 效力 性质

作者简介：李红宁,北京市丰台区人民检察院干部.

中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-292-02

法律规避是指涉外民商事关系的当事人通过故意制造连结点,规避本应适用于自身的不利法律.国际私法中的法律规避是在冲突规范的应用过程中出现的,它直接关系着法律关系当事人所应承担的法律权利与义务,一定程度上增大了国际民商事的风险,是国际私法中的一个基础且重要的问题.这种问题存在于各国法律制度中,为了有效处理法律规避所带来的风险,各国都有相关法律制定.

随着我国加入到世界贸易组织,法律规避在我国也成为了一个不可回避的现实问题,但我国现行立法在法律规避方面并没有明确的条文,只有一个最高院的司法解释,即通过禁止性规定否定法律规避的效力.目前我国已经出台的《民法典草案》中,对该方面问题仍没有明确规定.

一、法律规避制度在中国的发展现状

(一)立法实践

目前,我国在该法律问题并未有立法规定.最高人民法院在1988年《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第194条中规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力.”可知,在中国的立法实践与司法实践中,我国法律禁止当事人规避我国强制性或者禁止性的法律规范,然而对于当事人规避外国法律的行为如何处理,并没有明确的规定.《中国国际私法示范法》第十三条：当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的,不得适用当事人企图适用的法律.在涉外民商事合同领域,2007年的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条规定：当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为,不发生适用外国法律的效力,该合同争议应当适用中华人民共和国法律.而在体现我国最高立法成就的《中华人民共和国民法（草案）》（一下简称《民法典草案》）.这部《民法典草案》在第九编中制定了涉外民事关系的法律适用法,但是并未对法律规避制度作出规定,而只是在第九编第十一条中规定：依照本法规定使用外国法律或者国际惯例,不得违反中华人民共和国的社会公共利益.从该条我们可以看出,我国立法者只强调了公共秩序的问题,这种忽视法律规避问题的行为,给人的印象无疑是我国在法律适用的设置上,只是将法律规避作为公共秩序问题的一部分,并没有将法律规避作为一个独立的问题.

(二)法律规避的性质

虽然《民法典草案》体现了我国目前最高立法水平制作,但第九编的只在公共秩序方面的明文规定的做法,却因与我学术界的主流观点相左而受到诸多非议.那么法律规避是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分呢?我国学术界的大多数认为,法律规避并不附属于公共秩序保留制度.这是因为：

第一,两者产生的原因不同.法律规避行为的产生源于当事人的故意,而公共秩序保留产生的原因则是根据法院地冲突规范所援用的外国法内容与本国的公序良俗相冲突.

第二,两者的行为性质不同.前者只是当事人自己的行为,其是为了规避本国法的限制或规避本国法中本应适用自己身上的不利规范,这种行为的目的是违法的.然而这种行为的是根据意思自治原则作出的,因此行为本身并不属于违法.后者即公共秩序保留是一种国家机关的行为,这是司法机关为了维护本国法律的权威或本国利益而制定的强制性规范,无违法之说.

第三,两者产生的后果不同.由于法律规避是一种法律欺诈行为,因此当事人的故意行为不但不能达成自己原本的目的,甚至还会因此遭受法律的制裁.若是因公共秩序保留而被规避,则当事人不须担负任何不利责任.

同时,也有学者提出法律规避并不是一种制度.他们认为“如果说法律规避方面有什么制度的话,那只能是禁止法律规避.只有禁止法律规避才能与反致、公共秩序保留等并列,成为与冲突规范有关的一项制度” .

3.法律规避的效力

在法律规避的效力问题上,中国学者在规避内国法上的态度是一致的.即当事人无论国籍,也无论发生法律规避的行为地是在国内还是国外,只要是规避中国法律,则该行为无效.然而,学者们在规避外国法的效力上并没有达成共识,主要有三种代表性的主张.

第一种是具体问题具体分析说.该说主张,如果当事人规避的是外国法中正当合理的规定,如禁止近亲结婚的规定,则这种行为当属无效；若当事人规避的是外国法中不合理不正当的规定,如的规定,则这种规避行为当属有效.这种观点在我国的理论界获得普遍的支持,并对我国的立法实践与司法实践产生了较大的影响.不过也有学者对这种主张提出了质疑,理由是：第一,法院地国家没有权利去判断外国法的内容是否合理.因为国家与国家之间是平等的关系,两者之间没有管辖权,则法院地国家机关也无权依据本国的理念去识别外国法内容的合理性.第二,“外国法合理与否”这一说法的本身就模糊不清,很难掌握.随着全球文化的交流,我们在一些道德观念和法律观念上有了超越国境超越民族的认同,如反对.倘若一个国家的法律中有的规定,若当事人回避了该项规定,那么认可这种行为显然是可以理解的,但也有的法律内容的是非并非这么明晰,如近亲结婚,虽然各国法律中普遍禁止直系亲属间的通婚,但是表亲之间的通婚与否在各国的法律中确有不同的规定.如中国解放前对于表兄妹间的婚姻,不仅民众的观念上是认可的,而且法律上也是准许的.但现在的法律却是为了下一代的身体健康在法律上禁止了表兄妹间的结婚,并且随着制度的施行以来,人们的观念中也将表兄妹间的性行为视作.那么这时候对于法律的内容合理性我们就失去了判断力,倘使仅根据国内的情况就对外国法的内容下定论,且不论是否违反了“平等之间无管辖权”的原则,也不免有武断之嫌.第三,具体情况具体分析的说法很简单,但实际操作性却不简单.倘需要对外国法内容的合理性进行评判,这无疑增加了法院的负担,本身这种评判标准就不统一,又加上法官个人素质的差别,那么评判的结果就可想而知,这反而会消减本国法的权威性. 第二种是规避外国法无效说.这种学说认为,只要当事人规避的法律是本国法中强刑法或禁止性法规,则不论其规避的是什么法律,只要符合法律规避的构成要件,都被视为法律规避.然而这种学说尤其明显的缺陷：首先,这无疑需要法官对每一个涉外民商事案件进行严格仔细的审查,这增大了法官的工作的负担,由于需要外国法查明这又对法官的素质有了较大的要求,实践可行性较差；其次,不排除有一些当事人的行为是善意无过失的,这时候仍然将其效力否定,这对于这些善意的相对人显然不公,这无疑会增加民商交往的成本,不利于本国的国际民商法的健康长久发展.

第三种学说是规避外国法有效说.这种学说认为,涉外民商事案件中当事人规避外国法的,如果当事人本国没有和中国缔结或共同参加有关国际条约,则该行为有效. 这种学说的可行性无疑较高.但有学者反对,他们提出内外国法律影视平等的,不应该对内外国法采取不同的态度.同时,本国法对不同国家的法律区别对待,会影响国家间的正常关系,产生一些不利影响.

(二)法律规避制度在中国所应有的地位

明确法律规避制度在我国国际私法上的地位,无疑对我国立法工作和司法实践具有良好的指引作用.那么法律规避制度在中国国际私法上究竟应该是什么地位呢?第一,学界普遍认为应将法律规避制度作为我国国际私法上一项独立的制度,禁止法律规避制度具有公共秩序保留制度所不可替代的作用；第二,学界提出应将禁止法律规避制度作为法律适用的一般性制度,即在国际民商事关系中,只要存在法律规避问题,都能够使用法律规避制度否定当事人行为的效力；第三,学界提出将禁止法律规避作为中国国际私法中一项非歧视性的制度.

笔者认为,研究国际私法的目的不是为了消除法律冲突,而是为了各国间法律的协调,是为了更好的保障国际民商事交往中当事人的利益,因此在制定法律规避制度的时候应当适当考虑意思自治原则,国家的利益可以适当地向私人利益倾斜.立法者在保护本国利益及法律权威的同时也应该有大局观,应该兼顾下国际整体秩序,毕竟现在一国的经济也是全球经济的一部分,全球化的趋势还在不断的深入着.作为法学者,我们应时刻清醒地认识到我国现有法律规避制度还有一段路要走,无论司法解释还是《民法典草案》都尚存争议,有待进一步的完善.我们应该将自己放入国际大环境下,积极吸收国际先进立法经验,结合我国实际,创立出中国特色的但又不孤立于国际经济的国际私法规范.

注释：

[1]于飞.中国国际私法理论与立法.2004年版.第231页.

[2]孟宪伟.法律规避的两个问题.法学杂志.1999（5）.第6页.

[3]郭丽红.论规避外国法的效力.中国人民大学复印报刊资料《国际法学》.1998（5）.第26页.