本站原创【摘 要】奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes,1841-1935）的“法律的生命不是逻辑,而是经验”是在对哈佛大学法学院院长兰德尔（C.C.Langdell,1826-1906）的论合同法i的书评当中提出的,当时霍姆斯的“法律的生命不是逻辑,而是经验”主要是用来反对兰德尔“使用纯粹逻辑的方法来构建法律学说”.霍姆斯的反逻辑论,打破了美国法律内生的形式主义,正是因为这句话,使很多学者在没有弄清霍姆斯所处的法学时代背景下,断章取义的认为,霍姆斯反对在法律中使用逻辑,从而隔断了霍姆斯观点中逻辑和经验的关系.
【关 键 词 】反逻辑；经验论；遵循先例；法官造法
一、正确解读霍姆斯“法律的生命不是逻辑而是经验”
“法律的生命不是逻辑而是经验”.事实上,霍姆斯并不否认逻辑在法律中的重要性.在法律上,不存在绝对的反逻辑.逻辑研究的侧重点是如何推理问题,而经验则跳出逻辑三段论,更侧重于在实践中所形成的直觉经验能力,前者重理论,后者重实践.因此,霍姆斯的“反逻辑”其实是反对当时法律体系的形式主义倾向.他反对的只是认为逻辑是法律发展的惟一动力的观点,而不是反对逻辑在法律推理中的作用.在法律推理中,逻辑方法确实是较科学的方法.但是与内容相关的问题例如如何寻找到正确的大前提、如何弄清楚案件事实等,都不是单一地依靠逻辑就能够解决的.逻辑只能提供法律演绎的形式,霍姆斯正是看到了逻辑所存在的局限性,因此他认为在司法实践中,单一的依赖逻辑方法,并不决定性地能够推导出精准的结论.形式主义的观点认为,任何的现象放在法律体系中,都可以被推演出来,过分强调演绎的功用,忽视了司法实践中存在的变量,幻想运用的演绎的方法,在程序上寻找不变量,而这种天真的形式主义,来源于当时的司法运行模式.有学者提出,类推、演绎是律师擅长的技术,逻辑的语言是司法判决中主要运用的语言,而逻辑的方法与形式迎合了人们渴望确定性的心态.而事实上,人们找不到案件事实,就不能达到预期精确的逻辑结论,因为司法判决时常带有偶发性.可以这样说,正是因为他深刻认识到逻辑的局限性才提出法律的生命不是逻辑,而是经验.
二、全面解读霍姆斯的“经验论”
霍姆斯指出：法律一方面在形式上遵循先例,另一方面又不断从新的案例中汲取养料,在法律的生长过程中,法律形式也会作出相应的改变以适应新的需求,所以从逻辑的观点这种一元化的模式遵循先例的结果往往会通往失败和困惑.对于疑难问题,法官意识到逻辑的局限性,于是在先例的基础上,在法律的空白处立法.但是,法官造法应该被限制在一定的限度范围内.对于十分尊重普通法历史的霍姆斯来说,为什么“经验”成为了法的生命?
1、经验是法官给予判例以新的生命.霍姆斯认为,在法的发展中,就形式而言,法的演进是合乎逻辑.就实体而言,法的发展是靠立法.虽然每一个新的判决均是依据已有的先例推理得出的,但是遵循先例的结果常常是源于逻辑推理的混乱.法官运用已有判例所做的判决实际上就是新的法律.这就是法律中的经验.可见,霍姆斯所说的经验是指法官在遵循先例的前提下,充分根据变化中的社会生活,给予先例以新的生命.ii这揭示了美国普通法的精髓.与英国普通法的严格遵循先例原则不同,美国普通法中的遵循先例原则受到重大限制：美国最高法院与各州最高法院不必遵守它们自己的判决,是可以改变判例的.霍姆斯强调经验对于法的演进的重要性,实际上是针对严格遵循先例原则而言.在他看来,严格遵循先例无非是根据已有先例进行逻辑推理,作出判决.而美国的有限遵循先例,则有利于根据社会的需要不断发展法律.著名比较法学家勒内·达维德在评价美国的普通法原则时指出：美国最高法院进行判例改变使最高法院在解释美国宪法时得以适应现代世界经济、社会、政治需要,使美国得以生活在一部很难修改的宪法支配之下,从而保证了美国政治制度的稳定.
2、经验论运用经验的限度——遵循先例与法官造法.霍姆斯强调经验在司法判决中的作用时,也是有限度的.卡多佐在《司法过程的性质》一书中认为,在宪法、制定法以及先例不足以满足司法判决的需要时,才能发挥经验在司法判决中的补充作用.宪法高于制定法,而一个制定法如果与宪法一致则高于法官造法.只是在宪法和制定法都沉默时,法官必须从普通法中寻找适合案件的规则,只有当先例不能满足需要时,才能通过制作法律,填补实在法中的空白.只有这样,才能保持法律的稳定性、普适性和严肃性.所以,法官造法不但没有从整体上损害宪法、制定法等法律的权威,反而还具有十分重要的现实意义.遵循先例原则,它要求下一级法院必须遵守上一级法院的先前判决依据不能推翻.下一级法院法官不被允许在判案时规避判例,否则将受到处罚.具有拘束力的先例原则限制了法官的造法行为,司法能动性被最大限度地降低了.总之,遵循先例原则又维持了普通法系的稳定性和严肃性.遵循先例在普通法国家的整个司法体系中扮演了保持法律确定性、灵活性与严肃性的重要角色.
凯尔森认为：“如果并没有原告所声称的被告义务的一般法律规范规定,并且如果法官认为缺乏这样一个规范是不能令人满意的、不公正的、不公平的,那么,法官就必须充当立法者的角色.”从这句话中,我们不难发现凯尔森眼中的法官造法是有前提的.霍姆斯认为法官造法是必要的,但是只能够在法律的一些细微的空白处进行造法.
“空白立法”的提法遭到了凯尔森的批判,波斯纳也不完全赞同这种提法.iii凯尔森认为法律间隙理论纯属虚构,因为当法律没有规定具体实体规则内容的时候,法官可以驳回起诉.波斯纳认为“空白立法”的提法很容易让人产生误解,因为这样就把法官的作用和立法者的地位相等同了.但是,“空白立法”仍是必要的,它与遵循先例原则一起限制了法官的能动性.毋庸质疑,法律空白理论的确具有限制授权法官造法的作用：一方面,它将授权局限于在一般规范中都没有规定的权利类型的空白处；另一方面,它使得法官在认为拒绝原告的主张是和立法者的意图不相容时,才去使用这种权利.哈特对法官造法的限制这样总结道：“法官的造法权力一方面仅仅是用来填补空隙,一方面也受到许多实质的限制.但无论如何,总是存在着既存法律无法导出正确裁判结论的地方,此时法官就必须要行使其造法的权力.不过,他不可以滥用这项权力,必须有正当化的理由来支持他的裁判,而且他必须像一位诚心的立法者般地,根据他自己的信念和价值来做出裁判.”
注释：
i Olive Wendell Holmes, Jr, Review of C. C. Langdell Summary of The Law of Contract American Law Review 14, 1880.
ii 柯岚.霍姆斯和他的司法哲学[Z].西南政法大学法律逻辑网.发表时间：2006-2-24.
iii 参见（美）波斯纳.法理学问题[M].苏力,译.中国政法大学出版社,2002：20.
【参考文献】
[1]Olive Wendell Holmes, Jr, Review of C. C. Langdell Summary of The Law of Contract American Law Review 14, 1880.
[2]（美）本杰明?卡多佐.司法过程的性质[M].苏力,译.商务印书馆,2005：28.
[3]张芝梅.法律中的逻辑与经验——对霍姆斯的一个命题的解读[J].福建师范大学学报（哲学社会科学版）,2004（1）.
[4]柯岚.霍姆斯和他的司法哲学[Z].西南政法大学法律逻辑网.发表时间：2006-2-24.
[5]（美）本杰明·卡多佐.法律的成长法律科学的悖论[M].董炯,彭冰,译.中国法制出版社,2002：23.
[6]参见（美）波斯纳.法理学问题[M].苏力,译.中国政法大学出版社,2002：20.