我国司法实践中的公共秩序保留制度

摘 要 作为国际私法中的一项传统制度,公共秩序保留对于维护法院地基本政策、保护本国核心利益等方面存在不可替代的作用.各国国际私法立法及现代的一些国际私法条约中都存在此制度.我国对公共秩序保留制度一直持肯定态度,在立法上,有多部法律法规都对公共秩序保留制度进行了规定.本文通过对我国司法实践中数个涉及公共秩序保留制度案例的研究,探究该制度的具体运作.

关 键 词 公共秩序保留 司法实践 制度

基金项目:本文为2012年上海高校青年教师培养资助计划“法律选择中的分割方法”研究成果.

作者简介:蔡鑫,上海政法学院国际法学院讲师.

中图分类号:D926文献标识码:A文章编号:1009-0592(2013)12-054-04

一、概述

公共秩序保留(reservation of public order, ordre public)是国际私法的一项传统制度.由于其在维护法院地国法律的基本政策、道德理念等方面有着不可替代的重要作用,因此得到了世界各国的普遍承认.各国国际私法立法中均规定了公共秩序保留制度,现代的一些国际私法条约中也纷纷对其进行规定.所谓公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度.此外,公共秩序还可被据以拒绝承认和执行那些与本国公共秩序相抵触的外国法院判决和仲裁裁决.

二、公共秩序保留制度的价值与发展趋势

公共秩序保留制度可追溯至巴托鲁斯为代表的法则区别说时代,巴托鲁斯所提出的“令人厌恶的法则”没有域外效力的观点可以被认为是公共秩序保留的萌芽.在其之后,荷兰学者胡伯在其创立的国际礼让说之中对这一制度进行了较为系统的阐述.1804年的法国民法典则最早以成文法的形式将这一制度确定下来.时至今日,大多数国家都在其民法典或相关立法中规定了这一制度.

这一制度之所以得到了如此广泛的承认是同其特点密不可分的.纵观各国相关立法,各国都未对什么是公共秩序进行规定,大多都只是简单的规定:“如果适用外国法违反本国公共秩序,将排除该外国法的适用.”换言之,公共秩序保留制度最重要的一个特点在于“公共秩序”这一概念的模糊性.这一概念可能由于国家、地区、民族、时代等特点的不同而被赋予多样的解释,同时,正是这种不确定性给予公共秩序保留制度最大的生命力.正如英国学者莫里斯所言:公共秩序保留是必要的,但是对这一保留规定界限所作的尝试从来没有成功过.豍这一特点给予法官以极大的自由裁量权,法官可以根据自己的理解对公共秩序这一概念进行诠释,甚至进行扩大的解释,达到排除外国法适用的结果.也正因为如此,公共秩序保留遭到了诸多的批评,因为过分的强调公共秩序事实上否定了冲突规范选法的效力,可以认为是对国际私法的否定.

也正因为如此,随着全球化趋势的加强,有很多学者对公共秩序保留进行了重新分析,他们指出,公共秩序保留随着民族国家的兴起而出现,其根本所反映的是各国法律制度、风俗习惯、根本利益的不同.然而,随着世界趋同化趋势,公共秩序保留所应用的土壤在逐渐缩小,很多原本被频繁援引适用公共秩序保留制度的领域,由于各国法律的不断趋同,国际条约的订立等因素已经逐渐消失.有学者将这一趋势称之为“公共秩序保留的式微”.

三、公共秩序保留在我国司法实践中的运用

我国对公共秩序保留制度一直持肯定态度,在立法上,有多部法律法规都对公共秩序保留制度进行了规定.《民法通则》第一百五十条规定:依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益.同时,《民事诉讼法》、《海商法》中也都有类似规定.2011年4月1日生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》也规定:外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律.

(一)区际法律冲突中的公共秩序保留

由于我国特殊国情,大陆、香港、澳门、台湾地区都是相互独立的法域,因此,有人将我国区际法律的情况概括为“一二三四”,即一个国家、两种制度、三种法系、四个法域.这也反映了我国区际法律冲突的复杂性.然而需要认识到,区际法律冲突毕竟不同于国际法律冲突,由于主权的统一,以及许多价值观念的共同性,公共秩序保留制度在区际法律冲突上的适用应当与国际法律冲突上的适用相区别.

我国各个法域对公共秩序保留制度均有规定,大陆地区有关公共秩序保留的规定主要体现在《涉外民事法律关系适用法》、《民法通则》、《合同法》以及《民事诉讼法》等法律中,这点前文已经提及,这里就不再赘述.香港地区属于普通法系,其所依据的判例等基本来源于英国.而英美普通法国家对国际法律冲突和区际法律冲突不加以区分,同时在判例中也承认了公共秩序保留制度的存在.澳门地区《澳门民法典》第二十条对公共秩序作了直接规定:“一、如适用冲突规范所指之澳门以外之法律规定,导致明显与公共秩序相违背,则不适用该等规定.二、在此情况下,须适用该外地准据法中较适合之规定,或补充适用澳门域内法之规定.”至于台湾地区,对有关区际法律冲突上的公共秩序做了单独了规定,1992年《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第三十二条规定:“依本条例应适用大陆地区之规定时,如其规定有背于台湾地区之公共秩序或善良风俗者,适用台湾地区法律.”第七十四条第一款规定:“在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断,不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者,得申请法院裁定认可.”台湾地区1997年公布的《香港澳门关系条例》中规定:“民事事件,涉及香港或澳门者,类推适用涉外民事法律适用法.涉外民事法律适用法未规定者,适用与民事法律关系最重要牵连关系地法律.”同时,台湾地区在1953年颁布的《涉外民事法律适用法》,第二十五条规定:“依本法适用外国法时,如其规定有背于台湾公共秩序或善良风俗者,不适用之.”这样以来,我国各法域之间适用公共秩序保留制度的法律条件已经满足.从这些规定来看,各法域都有适用公共秩序保留的法律依据,而在现实中,由于各法域经济制度和法律规定的差异,公共秩序保留制度也常被法官援引作为审判的依据. 案例一中国银行(香港)有限公司与新纪元实业有限公司、佛山市东建集团有限公司案:

原告中国银行(香港)有限公司(以下简称香港中行)诉称:1995年12月21日,被告东佛山市东建集团有限公司(以下简称东建公司)向原告出具不可撤销担保书一份,承诺对原告与借方新纪元实业有限公司(以下简称新纪元公司)签订的贷款协议书项下的各类银行授信额度本金不超过港币2000万元的贷款提供持续的不可撤销担保,保证借方按贷款协议规定依时偿还一切本金、利息、费用或其他应付款项.并同意如借方未能按贷款协议规定依时偿还任何本金、利息、费用或其他应付款项,包括原告追索借方所涉及的一切诉讼费用及有关应付款项,则其在原告书面要求十五天内以贷款协议规定的货币,将借方欠款金额,电汇至原告所指定的银行账户内.在该担保书中被告同意原告在提出上述书面要求前,无须采取任何行动要求或强制借方履行其在贷款协议项下的义务.被告在该担保书中保证该担保书和其在担保书项下的一切义务,均不会因“原告在任何时间给予借方的任何时间或宽容;或放弃、撤销或延迟行使对借方的任何权利”而解除或受到影响,并保证其出具的担保书是符合国家法律规定及已办妥出具担保书各项批准及法律手续,被告在担保书中约定担保书有效期自签署之日起直至贷款协议项下全部本息、费用及其他应付款项全数清还为止;约定该担保书受香港法律管辖.原告与借款人新纪元公司签订贷款协议后,即依约划款给借款人,但借款人未依约按期还款.原告于1998年在香港特别行政区高等法院起诉借款人要求其偿还尚欠的贷款本息,并于1998年12月获法庭裁决,判令借款人向原告偿还港币4,400,217.61元和以港币3,792,465.10元为基数,按年利率18.725%或每日港币1,948.18元计算的自1998年11月22日计至法庭裁决判令日为止的利息以及自法庭裁决判令日后至实际清还之日止,以香港高等法院裁决利率为基准,并以港币3,792,465.10元为基数计算的利息.判决生效后,借款人未依判决履行其付款义务.这期间原告曾多次要求被告依担保书之约定履行其各项义务,但均遭被告拒绝.另查,2001年7月18日,被告名称由“佛山东建(集团)公司”变更为“佛山市东建集团有限公司”.请求判令被告新纪元公司立即清偿原告贷款本金港币3,792,465.10元,利息港币1,841,875.37元(利息暂计至2001年8月15日止),自2001年8月16日起按年利率10.86%计至实际清偿之日止;判令被告东建公司对新纪元公司的上述债务承担连带清偿责任;判令两被告承担本案的诉讼费用.

在本案的法律适用问题上,法官认为,首先,原告香港中行与新纪元公司之间借款合同关系因双方在授信函中明确约定适用香港特别行政区的法律,故应适用香港特别行政区的法律.其次,原告香港中行与被告东建公司之间的担保合同关系,虽然双方在不可撤销保证书中约定适用香港特别行政区的法律,但由于东建公司对外提供担保未履行相应的批准和登记手续,违反了中华人民共和国大陆地区法律中有关强制性规定,故对于担保关系若适用香港特别行政区的法律违背了中华人民共和国社会公共利益,因此,对于该担保关系应当适用中华人民共和国大陆地区的法律.

本案是因被告新纪元公司向原告香港中行借款以及东建公司为该借款提供担保而产生的纠纷,属于借款担保合同纠纷.因原告香港中行系在香港特别行政区注册成立金融机构,被告新纪元公司系香港注册成立的企业,故本案属于涉港借款担保合同纠纷.在本案中,法院在判定担保合同关系是否成立的问题上援用了公共秩序保留制度.

在合同领域,一般所适用的原则是当事人意思自治.只要当事人选择的法律不违反相关法律规定,法院一般都会尊重这种选择.本案当事人在合同中明确规定适用香港特别行政区的法律,但如果法院在法律选择问题上尊重当事人的选择,将可能导致我国的社会公共利益受到损害.原因在于,在我国,外汇管理属于国家严格控制的一项基本的经济管理制度,保证外汇收支平衡是我国的一项基本国策.1991年公布的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》第三条规定:“国家外汇管理局和外汇管理分局(以下简称“外汇管理部门”)为外汇担保的管理机关,负责外汇担保的审批、管理和登记.”第十条规定:“担保人出具担保后,应到所在地外汇管理部门担保登记手续.一是非金融机构出具担保后,应在十天内到所在地外汇管理部门填写《外汇担保登记表》,领取《外汇担保登记证书》;二是金融机构实行按月定期登记制,月后十五天内填写《外汇担保变动反馈表》,上报上月担保债务变动情况.”该办法第十七条规定:“担保人未经批准擅自出具对外担保,其对外出具的担保合同无效.”因此,我们可以认为,在我国内地,对外担保的这种要求严格登记的规定法律进行了明确的规定,同时反映了我国的基本国策,可以认定为我国社会公共利益的范畴.因此,在本案中,如果适用当事人选择的香港法律,从而执行未经登记的担保书就会对我国金融政策造成破坏,属于违反我国社会公共利益的行为,因此法院援用公共秩序保留制度对当事人协议选择的法律进行了排除,最终适用了法院地法来解决了本案.


案例二江苏省纺织品进出口集团股份有限公司诉北京华夏企业货运有限公司上海分公司及华夏货运有限公司案:

原告江苏省纺织品进出口集团股份有限公司(以下简称江苏纺织)将一个集装箱的纺织品交给华夏货运有限公司(以下简称华夏货运)从上海出运.华夏货运签发了正本提单,提单抬头为华夏货运,托运人为原告,收货人为RAFAELMORALES,装货港为中国上海港,目的地为美国拉雷多港.涉案货物报关单记载,货物总价为119,098.18美元,结汇方式为电汇,成交方式FOB.华夏货运和北京华夏企业货运有限公司上海分公司(以下简称北京华夏)之间签署有协议,存在业务关系.涉案提单为该两被告在我国交通部各自报备的无船承运人提单.并由交通部网站长期公布.

后涉案货物在目的港被无单放货,江苏纺织诉至法院.华夏货运根据涉案提单背面条款的记载主张适用美国法律,并向法院提供了经美国公证机构公证及中国驻纽约总领事馆认证的美国律师事务所律师提供的美国《海上货物运输法》及《提单法》,江苏纺织不同意.涉案提单背面条款第33条为地区条款,其中33.6条为美国地区条款.该条款规定:无论运输从美国开始或者到美国的,承运人的责任(如果存在)必须根据美国《1936年海上货物运输法》的规定来确定.提单背面条款第36条为法律适用及管辖权条款.其中第36.1条规定,本运输合同应根据香港法律解释. 上海海事法院经审理认为,本案提单背面条款只是载有“无论运输是从美国开始或者到美国的,承运人的责任必须根据美国《1936年海上货物运输法》”的内容.此外,美国《1936年海上货物运输法》并未对无单放货行为作出法律界定.另外,被告华夏货运未能证明本案提单是原告自愿选择使用的,提单有关法律适用条款是双方当事人的真实意思表示,因此,对被告华夏货运主张适用美国法律,本院不予支持.根据最密切联系的原则,本案应适用中华人民共和国的法律.遂依据我国《海商法》,认定被告华夏货运应向江苏纺织承担无单放货的损害赔偿责任.判决后,华夏货运不服上诉.上海市高级人民法院经审理认为,本案提单是承运人应托运人要求而签发的,应视为双方当事人自愿选择使用.根据提单中的地区条款,本案中承运人的责任应依据美国《1936年海上货物运输法》的规定予以确定.但由于该法及该法指向的美国《提单法》关于无单放货责任的规定,违反了我国《海商法》第44条的强制性规定,所以该地区条款的效力不予确认.对承运人责任的认定,还应依照我国《海商法》进行.原判认定事实基本清楚,适用中国法律和处理结果正确,遂判决驳回上诉,维持原判.

本案是一个有关提单方面的法律冲突问题.从根本而言,本案是一个海上运输合同引发的纠纷,提单作为海上货物运输合同的证明对法院解决该法律纠纷有着重要的价值.在本案中,提单上同时载有法律适用条款和地区条款.豒其中,提单上的法律选择条款认为,该运输合同应当适用香港地区法律.然而合同中还规定了美国地区条款,由于本案货物运输涉及到了美国港口,符合了美国地区条款应当适用的情况,因此在这种情况下应当优先适用该地区条款,即应当考虑美国相关法律的适用,即美国《1936年海上货物运输法》及该法指明的美国《提单法》.然而美国上述法律对无单放货责任的规定较之我国规定要轻.据此,法院认定,根据我国《海商法》第四章第四十四条规定:“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款,违反本章规定的,无效.此类条款的无效,不影响该合同和提单或者其他运输单证中其他条款的效力.将货物的保险利益转让给承运人的提款或者类似条款,无效.”本案中当事人选择的法律违反了我国法律中相关的强制性规定,故应当排除其适用.

本案关键在于上海市高级人民法院对于公共秩序的理解.从本案的判决结果看,该院将《海商法》整个第四章的规定都看作是不可违反的强制性规定.这样,这些规定就可以不考虑当事人的法律选择而直接适用.这种做法明显是扩大了公共秩序保留的范围.

从这两个案例可以看出,我国法院在区际法律冲突中,也适用了公共保留制度.从一般规律而言,多法域的国家大多拥有共同的宪法,或者有着相近或相类似的法律制度和法律系统,在具体司法实践中应用公共秩序保留的几率相对要少,但是我国特殊的情况使得区际案件中法官也经常使用公共秩序.然而,我们要认识到,这毕竟是一种暂时的状态.从长远的角度而言,随着两岸三地民商事交往的不断加深,各法域法律趋同化程度也必将进一步加强,毕竟作为统一的国家,各法域拥有共同的国家利益.可以预见的是,在我国区际法律冲突领域,公共秩序保留制度的适用范围将会逐渐缩小.

(二)国际法律冲突中的公共秩序保留

同时,实践中还存在一些有关国际惯例与公共秩序保留的其他问题.众所周知,目前国际社会通行的一些国际惯例从表面上看反映了国际交往中的通行的、一般的做法.但实质上,这些惯例主要体现了发达国家的利益.如在海运中,英国作为传统的航运大国,在很多海事国际惯例的制定中扮演了重要的角色.那么,这些国际惯例的运用不可避免的会损害发展中国家企业或个人的利益.这种情况下,我们是否有必要运用公共秩序保留对其加以排除呢?笔者认为,为了维护国际经贸交往整体利益,对这种情况仍需要谨慎.即使我国当事人的利益受到损害,法院也应当尽量采用公共秩序保留以外的方法来解决.国际惯例毕竟不是强制适用的法律,法官利用自由裁量权不适用国际惯例也优于利用公共秩序保留的手段.毕竟我们应当知道,公共秩序保留是维护内国利益的最后一道门槛.

从本质而言,我国立法中规定的利用公共秩序保留排除国际惯例的做法,与我国法制条件以及国情密切相关.在未进行改革开放之前,国家全面、严格地控制着对外贸易,而国际贸易惯例是在市场经济国家形成和发展起来的.我国如不对其适用加以限制,有可能损害整个计划体制,给国民经济造成不良的影响.而改革开放之初,由于缺乏外贸经验.很多公司和个人经常由于不了解国际惯例而受到损失.海南木材公司所反映的信用证诈骗就是明显的例证.为了保护我国利益,立法做作出了相关的规定.然而我们同时要认识到,国际惯例作为通行的做法毕竟得到世界各国的一般承认,否认国际惯例在我国的适用无疑会对我国对外经贸交往造成损害.而以公共秩序保留的方式来排除国际惯例的适用尤未不可取.这会造成我国法院的信任感受到损害.随着改革的深入,我国的国际交往主体对国际惯例的认识和了解也逐步加强,这样,我国立法关于公共秩序保留可以排除国际惯例的规定也就不再适应时代的需要了.立法者应考虑在公共秩序保留制度指向的排除对象上,取消对国际惯例的排除适用.

四、小结

公共秩序保留制度在我国法官审理涉外案件的过程中常被援用.就目前而言,我国法院对于如何判定某些事项是否属于我国公共秩序的范畴尚没有一个较为统一的做法.但是可以肯定地是,我国法院在援用公共秩序保留制度的时候,很多情况下是由于我国有某些强行的规定,必须予以适用.这时,尽管当事人可能选择了准据法或者案件根据我国冲突规范应当适用外法域的法律,法官仍会利用公共秩序保留制度排除本应适用的法律.

综合我国司法实践中的做法,我们可以得出下列结论:一是我国无论是在立法还是司法实践上都肯定公共秩序保留制度;二是我国法院对于区级法律冲突案件同样是适用公共秩序保留制度的.同时,从众多案例中我们可以看出,在这些案件中公共秩序保留的适用同纯国际法律冲突案件相比并没有什么区别;三是用公共秩序保留排除某些国际惯例的适用作为我国国际私法规定的一个特色在某些案例中得到了反映.就目前而言,法官对于利用公共秩序保留排除国际惯例的做法还是较为谨慎的;四、目前而言,多数公共秩序保留案件集中在经贸案件中,同时法官一般很少会在判决书中直接提及公共秩序保留.五、随着全球法律趋同化的加强,其适用空间将逐渐狭窄.

注释:

莫里斯.法律冲突法.中国对外翻译出版公司.1990年版.

王吉文,郭伟民.公共秩序保留制度的式微.江西财经大学学报.2006(2).

有关区际法律冲突是否适用公共秩序保留制度尚存在三种不同的观点:一、同一论,认为在区际法律冲突中应当像国际法律冲突一样适用公共秩序保留;二、否定论,认为在区际法律冲突中没有必要适用公共秩序保留;三、区别论,也称之为限制适用论,认为区际法律冲突也可以适用公共秩序保留制度,但这种适用应当有所限制.目前,第三种观点得到了普遍的支持.黄进.区际冲突法研究.学林出版社.1991年版.

(2002)佛中法经初字第52号.

(2003)沪海法商初字第299号.

地区条款(localclause),是指根据某些国家国内立法的适用范围强制性规定,在提单中指明从事运往和(或)运出该国家港口的货物运输时必须适用该国内法规的条款.最常见的就是美国地区贸易条款.

类似论文

我国法学实践教学的现状与

摘 要:法学是一门实践性很强的学科 我国传统法学教育太忽视法学实践,过于侧重法学理论教育 为了适应社会的快速变革与。
更新日期:2024-3-11 浏览量:43677 点赞量:10395

“直接适用的法”与公共秩序保留

[摘 要]“直接适用的法”是国际私法中的一个重要范畴,也是一种新的观念或学说 20世纪50。
更新日期:2024-6-19 浏览量:82511 点赞量:18574

司法实践为向导的中国法律史课程设计

摘 要中国法律史是司法部规定的十四门法学核心课程之一,中国法律史课程设计应密切联糸司法实践,中国法律史课程设计应以司法理念为向。
更新日期:2024-7-28 浏览量:96674 点赞量:21677

司法实践对违章建筑的处理

摘 要:由于历史及现实原因,违章建筑在我国普遍存在 近年来,人民法院受理的案件中涉及违章建。
更新日期:2024-8-1 浏览量:15226 点赞量:4568

经济法学在司法实践中的局限性

摘 要:自市场经济体制确立以来,效率就被放在一个空前凸显的位置上,人们一切活动都在追求着利益的最大化,。
更新日期:2024-8-27 浏览量:107855 点赞量:23651