本站原创作者简介：杨有荣（1982）,广西桂平人,广西八桂律师事务所律师,广西师范大学2009级法律硕士研究生,主要研究方向：民商法学,公司财税会计.
摘 要 ：民法基本原则的地位能够在民事基本法中得以确立,是因为其有着各种深远意义的功能,民法基本原则的功能通过立法的形式进行确立,在司法实践中又通过立法、司法和法律解释的形式得以实现.
关 键 词 ：民法基本原则；功能；实现
一、民法基本原则的概念
自民法通则颁布至今,已将近25年之久,学术界对民法通则进行了大量的研究,其中对民法基本原则问题的研究在九十年代时期已成绩斐然,自2001年泸州二奶遗赠争产案后学界对民法基本原则及其适用的问题所进行的研究更是掀起了巨大的热潮.
那么民法的基本原则的概念是什么呢?
徐国栋教授认为,民法基本原则是其效力贯穿民法始终的民法根本原则,是对作为民法主要调整对象的社会关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映,是克服法律局限性的工具.他认为民法的基本原则的根本属性有两层来源.首先是来自于它内容的根本性,其次来自于它效力的贯彻始终性.1
而中国政法大学尹志强副教授则认为,民法的基本原则,是指其效力贯彻民法始终的民法根本性规则,是在民事立法、司法中必须遵守的规则.除在法律体系中所具有的功能外,基本原则的重要功能还在于它是法律解释的依据,是克服成文法局限性和弥补法律规范的漏洞、解决具体法律规范矛盾的工具,同时基本原则也是授权司法者自由裁量的基础.2
实际上,到目前为止,国内学者对民法基本原则的概念的界定并无出现较大的差异,普遍认为民法基本原则就是整个民法体系的基本价值观念和价值取向的总结与导向,贯穿并指导着整个民法的立法、司法的全部过程,同时在解释法律,弥补法律规范的漏洞,克服成文法的局限性等方面发挥着不可或缺的重要作用.
二、民法基本原则功能的确立
众所周知的是,有需求才有市场.民法基本原则在民法中得以出现并确立其地位,并不是历史的偶然,是有着其必然的原因及历史的需求所导致的.首先,正如徐国栋教授认为的那样：在民法中设立基本原则,打破了传统民法的结构,这一创举并非出自立法者的任性而为,而是出于必然的原因.这些原因的重要的一面,在于民法基本原则所发挥其有利作用和效能弥补传统民法的不足.具体而言,民法基本原则一方面有着立法准则的功能,民法基本原则是制定民事基本法的立法准则,同时也是制定次级民事法律时的立法准则；另一面,民法基本原则具有行为准则和审判准则的功能.再一方面,民法基本原则具有授权司法机关进行创造性司法活动的功能.其次,成文法虽然体系严密,逻辑严谨,但是其本身也有着其自身难以克服的局限性,而民法基本原则的产生与克服成文法的局限性需求方面有着十分密切的联系.作为成文法的民法典,其自然会具有成文法所共通的局限性,比如法律的不合目的性、滞后性、不周延性.具体说来,法律虽然是理性人所穷尽智慧的理性产物,但毕竟人的理性总是有限的,立法者的知识与智慧总有不逮之时,这在立法过程中必然会出现设立的条文并没有达到立法者所希望的目的,或者随着时代的变迁、社会的发展有些法律条文在立法者所处的年代符合当时社会的发展要求,而在后来却已不再适应社会的发展的新要求,社会总在不断地发展,而法律还是静止地处在立法阶段的初始状态,这就出现了法律滞后性与社会的发展变动性之间的矛盾；此外,也由于立法者智慧水平的所限,在立法者所设立的法律条文对于社会现实关系总会出现该规定的没有作出规定,该作出“这样”的规定的而法律却作出了“那样”的规定,是为法律的不周延性问题也.要解决上述的矛盾与问题,这就要求就要对这一法律体系设立一个让其自行解决问题或自我调整的机制,从而实现法律的价值和目标,这个时候民法基本原则就应运而生了.
三、民法基本原则功能的实现
虽然,民法基本原则在民法典里得以了确立,但在司法实务中民法基本原则是如何适用的呢?民法基本原则的解决法律的滞后性、不周延性,补充法律漏洞的功能是如何得以实现的呢?
(一)立能的实现
民法基本原则的立能通常指的是民法的立法准则功能,立能的实现就是立法准则功能的实现.立法准则功能的实现是指在制定民事基本法时,先确立该民事基本法的基调、基本价值,也就是先确立几条贯穿整部法律始终的基本原则,然后再在这几条民法基本原则的基础上制定和衍生出具体的各项民法制度和各条民法规范.所制定出的一系列的民法规范不能与民法的基本原则相抵触.
(二)司能的实现
民法基本原则的司能实际上指的是其司法指导与司法协调的功能.
由于民法基本原则实际上是民法典的基本性质与价值内涵的体现,对一部法律的未来发展方向与进步起着突出的指引和导向作用,解决的是民法的目的性和方向性的问题.而民法条款、民法规范又是民法基本原则、基本精神及价值的延伸与具体化.司法又称“法律适用”,是指国家司法机关依照法定职权和程序,具体适用法律处理各种案件的专门活动.3法律的制定,只有在通过司法等实际活动加以应用之后才具有真正的意义.民法的制定必然会在实际司法活动中加以适用,而在司法实务中,由于社会生活及案件本身的复杂性,长期以往法官必然会出现对法律的条款、规则理解存在分歧与偏差的时候,这时为了协调各种矛盾及统一意见,便需要求助于民法的基本原则与民法基本价值与立法目的了.法官通过对民法基本原则的理解和把握整个民事基本法的精神价值与立法目的,再根据立法目的与精神价值来衡量、识别与协调存在分歧与偏差的法律条款,再加以取舍,寻求符合民法基本价值与立法目的的规则,以对相关案件作出公正合理的裁判.
(三)法律解释功能的实现
众所周知,任何法律皆有漏洞,民法调整的是市民社会的基本生活关系,而社会生活关系总是复杂多变的,理性主义的法律也总有鞭长莫及的时候,但作为公众利益的保护者,法律总不能以法无明文规定就对此若视无睹.为了使民法跟上快速社会的节奏,要么对民法进行频繁修改,要么对其进行解释,然而作为基本法的民法当然是不宜轻易修改的,对其进行解释显然成本要低得多,也贴实可行.因此这就要求法律赋予司法机关及法官可以在司法实务中进行的创造性的司法活动的权力,使法官能够对民法某些条款作出合理的解释以克服法律的局限性与社会关系的无限性的矛盾,补充法律的漏洞.对法律进行解释当然不能凭空而为,必须得以一定的方针与规矩而为之,而民法基本原则作为民事基本法的核心价值及立法目的体现者,当然是作为解释法律的最恰当的根本依据与方针规矩了,也就是说法官对民法进行解释时要以民法基本原则为指导,任何解释结果都不能与民法基本原则相违背.
毫无疑问,民法基本原则对民法的发展有着重要的意义,但在司法实务中如果对民法基本原则的适用丝毫不加以限制,则会出现民法基本原则被滥用的情况,如早些年我国泸州遗嘱继承案中,主审法官便在司法实践出现不顾法律的具体规定而一味地适用法律的一般原则的情况.因此在司法实务中,一方面既要充分发挥民法基本原则的功能,另一方面又要防止其成为法官肆意裁判的的工具,这显然是一个目前世界各国司法理论与实务界所面临的一个现实的大难题,愿诸位法律人好生努力,早日解决此难题.（广西师范大学法学院2009级法律硕士；广西；桂林；541004）
基金项目：广西研究生创新计划研究生科研创新项目
项目编号：2010106020301M23