本站原创作者简介：杨一凡（1987）,男,四川巴中人,兰州大学法学院硕士研究生.
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【摘 要 】英国是近代宪政的策源地,其宪法被西方学者誉为“近代宪法之母”,足见其对世界各国影响之深.英国宪政不仅开展较早,而且许多宪法制度及原则都被其他国家广泛继承和发展.通过对英国不成文宪法涵义及渊源的叙述,对英国的不成文宪法从正反两方面进行了评价,以期使读者对英国的不成文宪法制度有一个初步了解.
【关 键 词 】不成文宪法；宪法性法律；宪法惯例
一、英国不成文宪法的涵义与渊源
(一)英国不成文宪法的涵义
将宪法分为成文宪法和不成文宪法是由英国宪法学家布赖斯的首创,其法理源于古罗马法.在罗马法中已有了“不成文法”的概念,系指没有文书记载的法律,即习惯法.［1］与现在我们所说的不成文宪法的意义有所不同.因为就现代宪法而言,完全以惯例形式出现的宪法是没有的.
所谓不成文宪法或称“普通法”宪法、“习惯性宪法”、“非法典性宪法”,是指对国家的根本事项（包括国家的根本制度和根本任务等）,不用统一的书面文件表示,而是表现于不同时期颁行的宪法性法律、形成的宪法惯例和法院的判例.由于其大部分是由历史上各个时期的习惯、风俗和法院判例汇集而成,所以不成文宪法又称为汇集宪法.［2］英国宪法一般被认为是不成文宪法的典范,它是由不同时期制定的宪法性法律文件和在长期执政实践中形成的宪法惯例以及有宪法性质的法院判例中所宣示的宪法原则所构成.英国宪法学之父戴雪指出：“根据英格兰的用法,宪法包括直接或间接决定国家权力分配和行使的所有规则.”①惠尔对英国宪法所下的定义是：“英国宪法是统制英国政府的法律规则和非法律规则的集合.”［3］荷兰宪法学家马尔赛文和格尔范德唐指出：“英国没有规定其政治制度的基本规则和结构的成文宪法,也没有任何法律被赋予比其他的法律或规则更高的法律效力.”［4］
(二)英国不成文宪法的渊源
英国至今并无一部完整的宪法典,是不成文宪法的典型,但这并不意味着它所有的宪法制度都以习惯法反映出来.事实上,英国不成文宪法的渊源包括三部分：成文的宪法性法律、不成文的宪法惯例以及涉及宪法制度的法院判例.
1.宪法性法律
宪法性法律一般是指有宪法规范存在其中,但形式上又不具备最高法律效力及严格制定和修改程序的法律文件.或者说宪法性法律的内容涉及国家根本问题的某一方面,但又没有成文宪法形式要件的规范性文件.［1］在英国,宪法性法律是指“对宪法的所有各种解释的总体”,“包括来自所有生活在宪法之下,并受其规定约束的人们对宪法提供的全部理论和实践.”［1］在不成文宪法结构中,由于不存在严格意义上的成文宪法（宪法典）,宪法性法律是不成文宪法结构中的成文形式,具有重要的意义,它是绝大多数宪法规范、宪法原则和宪法指导思想的载体.英国宪法的这种成文部分有的是国会专门制定的,有的则是将习惯条文化的.如英国的自治领地的地位本来是一项惯例,1931年12月英国国会通过《威斯敏斯特法》,以法律的形式确认自治领地的地位,即自治领地是“英帝国内的自主实体,地位平等,在其对内或对外事务的任何方面,一个绝对不从属另一个.”［5］
英国的宪法性法律在修改程序上与普通法律相同,但这并不意味着英国的宪法性法律变动频繁.实际上英国的宪法性法律具有相当的稳定性,要对英国的宪法性法律进行修改的难度并不在那些规定了严格修宪程序的刚性宪法国家之下.这种修改的难度并不是因为这些法律本身是宪法性的而不能随便修改,而是英国人把这些法律看作是历史事件的结果.每一部宪法性法律都是一个时期历史经验的总结.议会的作用只是把历史事件用法律的形式加以记录而已.正因为它是历史的,所以它也是不容改变的.宪法性法律和普通法律的不同点就在于此：普通法律的权威是因为它是由议会制定的有强制力的文件,而宪法性法律的权威来自于文件所确认的事实本身,不仅仅是因为它是由议会制定的法律文件.
在英国历史上,出现过许多宪法性法律,它们从不同的侧面对国家基本制度及臣民权利进行了规定.其中较为重要的有：1215年的《自由大宪章》,1628年的《权利书》,1679年的《人身保护法》,1689年的《权利法案》,1701年的《王位继承法》,以及1911、1949年的《议会法》,1918、1928、1948、1969年的《人民代表法》,1937年的《内阁大臣法》,1972年的《国家豁免法》等.［6］
2.宪法惯例
宪法惯例是指在国家长期政治生活实践中形成的,涉及有关国家根本问题,调整相应基本社会关系,并为公民及全体社会成员普遍承认的有一定约束力的习惯和传统.［1］即那些未经制定法明文规定,却又被国家许可而在实践中起宪法作用的原则和制度.［7］宪法惯例在不成文宪法国家生活中起着事实上的决定性作用,不了解这一点,就不算了解英国宪法.法国著名比较法学家勒内达维德指出：如果局限于考虑严谨的法而不顾“宪法惯例”,即不顾理论上不承认其具有“法律”的性质但统治着英国政治生活的习惯,那就是以一种荒谬的方式描述英国宪法.［8］由此可见,宪法惯例在英国政治生活中的作用及其在英国宪法结构中的地位.英国人宁愿把许多重要的宪法问题交由惯例而不是法律去调整,英国的宪法惯例得到普遍遵守的原因也在于对传统的尊重.惯例是历史上长期形成的做法,虽然没有法律效力,但英国人尊重这些历史形成的习惯,并把其视为理所当然,把它作为宪法当然的一部分.而任意改变这些习惯的做法都会冒极大的政治风险.这些惯例往往是由于特殊的历史原因形成的,对英国的政治活动有着重大影响.因此,宪法惯例虽无法律明文规定,但实际上必须遵守,否则,政府的活动就成为非法了.
在英国宪法中,惯例占了相当大的比重,很多重要的宪法原则和制度,如内阁由下院多数党组成并对下院负责、国会每年至少集会一次,两院制、首相由英王任命、大臣对国会和国王负连带责任、英王为虚位元首、文官制度的无党派性等等,都是以惯例形式表现的.［7］戴雪认为,宪法惯例本身并非法律,但以现行法律为后盾,所以具有拘束力,若是违背了这些惯例,就会违反法律.另外,宪法惯例的拘束力还体现在社会舆论方面,内阁阁员倘若得不到下议院应有的信任,即应辞职,这是社会舆论所希望做到的.［9］梅特兰则认为：“当我们说某人（如某部长）的行为合法但不合宪时,往往是指该行为违反了宪法中的非法律规则部分,这些非法律的宪法规则是由宪法道德规则、宪法通例、宪法习惯、宪法惯例以及宪法默契构成的.尽管该行为违反了某个通常都被遵守的而且在人民看来不该违反的规则,但法院不会予以惩罚,甚至根本不予理睬.所以,有些规则是宪法规则,但不是法律规则”②. 3.宪法判例
宪法判例是指法院就某些涉及宪法制度的案件所作的判决.［7］英国是判例法国家,法官在审理涉及公民的基本权利和国家机关的基本活动方面的案件时,所创制的法律原则是宪法的有机组成部分.它是由法官所创造而非由国王或国会所制定的,其核心是“判例拘束力原理”,它一方面对当事人产生“一事不再理”的法律结果,另一方面对法院今后处理同类案件产生“固守先例”的法律效力.宪法判例的发展伴随着判例编辑技术的完善而日趋成熟,成为英国法的发展中心.1854年英国国会通过法律,规定了引用判例的专门规则,其内容是,国会上议院的判例对全国各级法院都有拘束力,上级法院的判例对下级法院的判决有拘束力,法院受自己制作的判例拘束,同级法院的判例有参考作用.只有上级法院或者国会的制定法才能推翻既存的判例.
在英国,许多宪法原则是通过法院判决确立起来的,宪法判例是不成文宪法的重要组成部分,在司法实践中具有重要的作用.立法可以发现并记载这一切,但却不能凭空制造出一切,那种希望制定一个详尽无遗的法律制度,创制出一个崭新秩序的企图,是不符合现实的,它只会加剧现实的冲突,最终使得法律失去规范人事、服务人世的功用与价值.法律的重心不在立法而在司法,不在于书面的法律规定的如何漂亮,重要的是法律在现实社会中的运用和实践③.可见,在英国宪法判例作为不成文宪法的重要组成部分,不仅是法官裁断宪法案件的依据,而且通常是法官的首选依据.
二、对不成文宪法的正面评价
通过上述对不成文宪法的论述可以看出,不成文宪法的优点有：
（一）就不成文宪法中的宪法惯例来说,由于它们是由长期社会生活中的政治习惯所形成的,所以容易被人们接受,便于贯彻实施.制定法往往造成突然的法律变革,缺乏规则的一贯性,因而会打断法律发展的连续性,损害法律的稳定性；而通过司法判例进行循序渐进的改革,则能保持法律的稳定性和连续性.［10］宪法惯例作为长期政治生活的习惯延续下来,被人们普遍的认同和接受,并逐渐演变为人们的一种信念,任何违背这种信念的行为都是不可接受的.
（二）不成文宪法由于制定和修改比较容易,可以及时的把进步成果用法律的形式巩固下来,并很方便的加以改变,所以富于弹性和适应性.不成文宪法可以克服成文宪法由于抽象性和稳定性不利于迅速调整日益变化的社会关系的弊端,灵活、迅速的适应不断变化的情况,应付紧急的事变,较好地化解宪法争端,随时补救其缺陷,并且一般不会出现成文宪法时常面临的宪法危机.以上因素决定了不成文宪法由于制定和修改比较容易,可以及时的把进步成果用法律的形式巩固下来,能够较好的化解由于成文宪法的僵化、缺乏灵活性所造成的宪法危机.
（三）不成文宪法可以较好的克服成文宪法保守僵化,缺乏自我更新机制的缺点,弥补成文宪法中的漏洞.宪法判例是弥补成文宪法不足的重要方式.正如大陆法系一些学者所指出的,大陆法系制订成文法典的目的是,“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决办法,它的最终目的,是想有效地为法官提供一个完整的办案依据,以便使法官在审理任何案件时都得心应手地引律据典,同时又禁止法官对法律作任何解释”.［11］法国民法典的制订目的之一便是“希望预见一切、简化一切”,排斥法官的自由裁量.［12］但由于严格限制了法官的自由裁量,又不利于实现公正裁判.因为法典本身往往无法与社会实践的变化相衔接,法典与不断变化和发展的社会生活相比,总是具有一定程度的滞后性,立法者不可能预见到未来应受到法律调整的各种情况,并预先将各种解决纠纷的答案均交给司法者,法律漏洞的存在是不可避免的.概念法学家曾经期望成文法典可以解决全部案件的裁判问题,其实只能是一种幻想.法律漏洞必然需要法官通过判例加以弥补.
三、对不成文宪法的负面评价
一般认为,不成文宪法的缺点是：
（一）作为过去经验总结的宪法惯例和判例总是面向过去的,变革相对缓慢,具有保守性,常常滞后于社会现实的发展,不可能对未来的事情进行超前性和先导性预测,不可能对整个社会进行革新意义上的宏观设计.然而,我们的生活并不仅仅是单纯地重复过去、再现历史,特别是在重大的社会转型时期,层出不穷的新问题常让宪法惯例和判例在现实面前措手不及、无能为力,这一点也常使不成文宪法在成文宪法面前黯然失色.正如埃尔曼所说,“先例构筑的法律只是在社会以平稳的节奏发展,重要案件判决所处的历史条件之间没有较深裂痕的情况下才能最好地发挥作用.当受到破坏的社会条件要求一种迅速的和规定严格的控制时,这种由于不断援引历史因而具有一种保守趋向的方法便常常遭到失败.”［13］因此,不成文宪法国家在某种意义上需要借用成文宪法形式对它们的社会生活进行引导和推进.
（二）宪法惯例和判例作为一种法律形式具有不确定性.普通法法院的法官在审理具体案件时通常有多种选择,以前的宪法惯例和判例都会对他产生说服力.因此,相同的案件在不同的司法管辖区由不同的法官进行判决就会产生不同的结果.有人对此评价道,“通过判例法方法发展的法,确实存在着阙漏或断裂,分布着导向不同方向的歧路,存在何去何从听任于法官选择的十字路口.在此,由于法官的每一种选择就宣告一个法的产生,所以判例法表现为非体系性的论题式、受所谓情境思维支配的特征.”
（三）不成文宪法中的宪法判例数量教大,查询起来比较困难,难以迅速准确的找到所要遵循的先例,也不便于人民群众“学宪用宪”掌握宪法.一个普通法法系的法官在审理一个案件时也许要翻阅和思考历代遗留下来的几百个、甚至是上千个案例,通过谨慎细致的比较研究从中找出与之相关的一些关键案例,并根据总结出来的一些根本原则做出判决.在这种情况下,判结每个案件都是一件耗时费力、充满艰辛的劳动,因此许多法官在缺乏充分考虑的前提下就仓促做出决定.判例法给法官和律师带来沉重的负担,因为他们在处理案件时,要从成千上万个乱糟糟的先例中寻找法律规则.而法典是调整社会关系的法律规则的集中统一,其内容全面、完整；法典还提供了一种逻辑性的规则体系,也容易被人们所理解.诚然,指望一部成文宪法提供解决所有问题的规则是不现实的,但是成文宪法确实有助于规则的确定、规则体系的完整,使宪法容易被普通民众所接受. （四）不成文宪法由于缺乏理性的设计,内容构成零乱分散,缺乏系统,容易使人产生迷惑,人民的权利难以得到确实的保障.由于不成文宪法以经验主义为特征,在形式合理性方面它显然不如法典化的成文宪法.法典有统一的格式、规范化的语言文字,并能够联结起来组成一个协调的规则体系,这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性.法典的最大好处是能够体系化,并提供一套基本的行为规则,且在内容上可以是逻辑严密、前后一致的.而边沁从法律本身应是一套完整而且自足的解决纷争的体系观念出发,认为英国普通法是不可靠的.他指出：“习惯法就是法官造出来的法律.你知道他们如何造出来的吗?就像一个人为他的狗造出许多规则一样,当它做了某种你想禁止的行为时,你就等它做了以后再打他.这就是为你的狗立下许多规则的方法,而这也就是法官为你和我立下规则的方法”.他认为法律必须预先指导人们的行为而不能对人们的行为事后惩罚.④
不成文宪法的优点与缺点是以成文宪法为参照物进行评价的,这种评价也是相对客观而不是绝对客观的.并且成文宪法与不成文宪法的划分也是相对的,而且是可以相互转化的.英国宪法的许多成文规定就是由习惯演变而来的.［2］梅因在《古代法》中曾说过：“英国的判例法有时被称为不成文法”,其实,“英国法律是成文的判例法,它和法典法的唯一不同之处,只在于它是用不同的方法写成的.”［14］随着宪法的发展,成文宪法与不成文宪法的区别也越来越小,成文宪法中有不成文宪法的成分,不成文宪法中也有成文宪法的成分.可以说,既没有完全不成文的宪法,也没有绝对的成文宪法.成文宪法日益和不成文宪法、宪法惯例、宪法判例相结合、渗透,不成文宪法也日益和成文宪法相结合、渗透,这已成为当今世界宪法发展的趋势.［15］然而,尽管不成文宪法与成文宪法的融合趋势日益明显,但由于其自身固有的历史传统、法律文化、思维方式等区别,它们之间的区别还是很明显的,不可能最终同一化.
注 释：
①A V Dicey,An Introduction to The Study of The Law of The Constitution,10th edn（1959）.
②参见F.W.Maitland ,The Constitutional History of England ,Cambridge University Press ,1920.现代学者（如Geoffrey Marshall,Colin Munro,Jeremy Waldron等）关于宪法惯例讨论和质疑,参见Helen Fenwick & Gin Phillipson,Source Book on Public Law,1997：P.45-63.
③他们认为,立法并不能解决一切问题.无论什么样的立法都赶不上社会发展的速度,单纯强调立法的体系完美,重视立法的速度、规模,盲目迷信立法手段,有可能使匆匆出台的法律、法规难于渗透到社会生活实际领域,难于被民众认同、消化和接受,从而最后变为一纸空文.
④Julius Stone,Legal System and Lawyer’s Reasoning 293（1964）.