本站原创中国社会的治理机制,自1949年以来,依赖的是一种个人魅力式的统治.一个人之所以具有这样一种特殊的个人魅力,往往是和战争有关系的.的个人魅力就是在打胜仗中得到培育的.当然,还有其他的一些因素.比方说,他的文学修养很高,讲话雅俗共赏,古代的典故信手拈来,读起他的文章来,你就会惊叹文章的漂亮.那个文章比现在的文章要好得多.(笑)的书法作品非常漂亮.书法是一种很奇妙的艺术,同样是拿一只毛笔写字,你看有的人的毛笔字,写得歪歪扭扭的,还到处题字！(笑)的诗词也特别好.“北国风光,千里冰封,万里雪飘”,写得好啊！非常有气势！正是因有如此等等的因素,使得我们能够心悦诚服地接受他的领导.他的领导并不需要通过制定法律、制定规则、然后自己带头遵循规则这样的方式来确立.20世纪50年代的时候,什么人敢说要建立一个法律秩序要法律干吗五六十年代建立不起来一种法律秩序跟这样的统治类型有密切的关系.我们看到,社会在不断地变化,领导人也在不断地更替.我们来看一看第三代领导人的简历,就会发现他的简历和隔壁那个退休的老局长的简历差别不大！50年代初期毕业于某理工科大学,然后被分配到第一汽车制造厂去做一名技术员等这样的背景很难形成人们的崇拜.当然,这并不是不好的事情.因为从历史上看,给民族或者人类带来灾难的往往反而是那种过分魅力型的统治者.没有这样的魅力可以诉求的领导人只能诉求于一种合理的法治,上到最高领导人、下到平民百姓都要遵守这样的法律秩序.
改革开放20多年来,随着法制建设和制度建设的深化,人们都慢慢认识到了应该由法律来调整我们的行为,应该由法律来维持社会的秩序！从事法律教育和研究的人都意识到了我们的研究领域是一个非常独特的领域.大家知道,人类历史上的第一所大学是意大利的博洛尼亚大学.它有三个系,分别是神学系、医学系和法学系.最耐人寻味的是,为什么这所大学最初设立的专业是这三个专业呢其实,我们的生活离不开这三个专业的毕业生.如果你的身体出了问题,你可以去找医学系的毕业生,请他诊断一下.如果你的精神出了问题,思想上有一些障碍,昨天晚上做了一件不好的事情,回来之后老是忏悔,觉得对不起上帝,你可以去找一下神学系的毕业生,请他来开导一下.如果你的行为出了问题,那该怎么办呢去找法学系的毕业生,他们是律师、法官、检察官.检察官来追究你的犯罪,律师来为你辩护,法官来给你判决.实际上,我们人类的生活大致地可以划分为这么三个领域：身体的健康、精神生活、行为的状态.这三个专业是最初的也是最重要的profession〔职业――本刊注〕.
我们法律职业者的专业知识的历史不仅可以追溯到博洛尼亚大学,还可以追溯到古罗马.现在,法律里有很多术语是拉丁文,这就说明我们的知识传统可以一竿子追溯到2000年前的罗马时代.
举个例子来说明.我提了一瓶酒到你家里,把酒放在地毯上,说,对不起,哥们儿,你的马我借用一下.然后我就借你的马去了一趟宜昌.到了宜昌我又觉得应该到荆州去一趟.从荆州回来以后,把马还给你.到你家一看,酒瓶破了,地毯呢,也被酒给弄脏了.就这样的一个问题,在我们中国,大伙会认为,哥们儿的事,这算什么！你要赔我的酒这就见外了.我还骑了你的马,到了宜昌、荆州一趟哪.你也会说,还说这事骑了就骑了,牲畜算什么这都是朋友之间的事.
同样的事情,古罗马人作了一个精巧的分析.你带着一瓶酒到了朋友家里,形成了一种寄存的法律关系.寄存物破裂,是什么原因造成的谁的责任在这里,双方的责任要有一个严格的界定.接着,你借朋友的马外出,这是一个租赁关系.租赁关系有范围的限定,本来你是到宜昌的,你后来又到了荆州,这是超越了租赁原先的约定.超越约定应该负担什么样的法律责任这种分析头头是道.古罗马人就是按照这样的分析来办这个事的.(笑)这是一种非常奇妙的解决方式.我们中华民族用完全解决好了的问题,古罗马人却愿意用法律来解决.
学习法律的人有一个很大的特点,就是习惯从法律的角度分析问题.请想一想我们使用的概念.人家行外人叫老婆老公,我们说配偶双方.(笑)Bar〔杆.the bar:（法庭）围栏、律师职――本刊注〕,行外人一看到这个词,可能会想起喝酒的地方：酒吧,但是,搞法律的人一看这个词,首先想到的是法庭前面的围栏,又会延伸到了整个法律界.美国法律人协会叫做American Bar Association.
我们搞法律的人多多少少有一点像黑社会的人,我们用的这套语言行外人听不懂.比方说,在法院判决一个人有罪之前,这个人应该假定为没有罪,我们管这叫做“无罪推定”.但是我看过一篇文章,说林彪、“”一伙对人民大搞法西斯,搞什么“无罪推定”.我一看,坏了！那个人理解错了,他一定把无罪的人推定为有罪的人.(笑)近代有很多法律词汇是从西方传到日本,然后从日本转口到中国,所以有很多的词汇是由日本人发明的.有一些词汇很奇怪,“假释”是什么意思没有学过法律的人肯定不知道――假装释放(笑)假释的“假”在日语里有临时的意思,假释就是暂时释放,临时释放.
现在,我们国家又在追求一种普及法律,说老实话,我作为一个研究法律的人,首先,我不大相信法律能够得到普及；第二,我不希望法律能够普及.因此法律普及了的话,我们搞法律的人就不好办了.(笑)
法律里有很多条文听起来很明确,但是有时候不是特别能够得到准确的理解.比方说,宪法规定,中华人民共和国公民有劳动的权利和义务.什么意思嘛比方说,北京大学法学院的院长说,对不起呀,老贺,最近我们要定岗定编,需要裁减15%的人,大家都觉得你应该下来,(笑)怎么样出去摆个烟摊,卖点烟(笑)我能不能说,不不不,宪法规定我有劳动的权利,我有这个权利在北大教书,你怎么不让我教或者说,求求你了,这是我的义务,我免费给大家讲好不好(笑)这些东西是搞不清楚的.全国人民代表大会常务委员会应当有适当比例的少数民族的委员.什么叫适当比例10%15%还是按照我们公司法的原理,少数民族占49%,汉民族占51%,最后办成一个汉族的控股公司(笑)什么叫少数民族除了汉族以外,其他55个民族就叫做少数民族前一段时间报纸上炒得沸沸扬扬,说陕西国力队有一个外援叫做马科斯,希望能加入中国国籍,然后作为中国国家队队员冲锋陷阵,冲出亚洲,走向世界！我觉那个思路很不错,那个人长得给人一种立方体的感觉.(笑)假如他真的加入了中国国籍,接着,国家队第一次参加决赛就把大力神杯给捧回来了！(笑)按照我们的惯常做法,我们一感动,就要选他作全国人大代表.他要是当了人大代表甚至是常委的话,他是算少数民族还是算是汉族,就变成一个问题了――是汉族吗不是吧汉族通常没有长得那么黑的人吧也不能说是少数民族吧！
我们说,这里存在着一种非常复杂的解释.现在法律条文里充满了这样复杂的解释.我们拥有了这么一套语言,也拥有了隐含在这一套语言背后的价值、理念和决策方法.
对于一个法律职业者,用法律来调整社会的过程可以说是一个追求正义的过程.什么叫正义正义就是把每个人应得的东西给每个人.我们发现人生在世,都有一些追求.追求的都是一些什么东西可以说,不出三样！第一,财富.我们每个人都喜欢钱.这个钱叫欢笑草,一数钱,这个人的嘴就是这个样子.我们每个人都喜欢幸福的生活,比方说,房子越住越大,汽车越坐越小,而不喜欢倒过来,房子越住越小,汽车越坐越大！(笑)这是社会的财富的分配.我们说大学的教授应该有高收入,这是我们对如何分配社会财富的一种判断,应当把财富更多地给谁,不应当更多地给谁.第二,权力.比方说,我们喜欢.好啊,走到哪儿都前呼后拥的,太好了.所以有许多人想方设法要做官.这是可以理解的.因为从宽泛的意义上来说,权力就是影响别人的一种可能性.这是我自己关于权力的一个概念或者说是一种理解.通常来说,每个人可能都喜欢别人被自己影响,或者喜欢支配别人,或者希望别人服从你.支配别人的可能性是一种政治权力,是人的追求之一.第三,荣誉.我们喜欢荣誉.我们喜欢被别人尊重.我们每个人都有自尊心.俗话说,雁过留声,人过留名.人生在世,不管是3万来天,还是2万来天,活的时间都很短暂.但是,人这种两脚无毛的动物,追求的许多东西又是很虚的.他追求的是别人感觉他特别好,别人以赞赏的眼神看着他,他就觉得很开心.被记二等功一次,他就觉得很不错.正义的实现,取决于我们以怎样的方式来分配财富、权力和荣誉.分配得好,这个社会就是正义的社会；分配得不好,这个社会就不正义.在孙悟空先生看来,玉皇大帝任命他做一个弼马温这样的官员就是不正义.孙悟空觉得自己的能力很强,官职只是一个弼马温,你说孙悟空能服气吗所以,他就大闹天宫,社会秩序就发生了紊乱.(笑)我们搞法律的人所追求的是如何来实现一个正义的社会.这个社会必须从立法的角度在分配机制上做到合理地分配财富、权力和荣誉.这是立法要解决的问题.
与此同时,人是一种社会的动物,人需要进行社会的交往.在交往的过程当中,需要出现某种需要我们进行矫正的行为.比方说,我和你做生意,我买你的桌子,你给我的是真桌子,而我给你的却是假钱.这样做,就破坏了原始的正义分配的格局.这种行为就必须有一个机构来进行矫正！这样才能把这种被破坏了的原始的公正的秩序加以恢复.我们就需要一个司法机关.立法机关解决的是分配的正义,司法机关解决的是矫正的正义,负责如何把被破坏了的正义秩序给矫正回来.这是对正义的追求.
在座的学法律的同学有很多要到法院去做法官.法官这种职业表面上是冠冕堂皇的,非常好.实际上,做法官的人是非常痛苦的！为什么痛苦呢英国的一位法官说,从事法官这种职业是人们一辈子都惟恐避之不及的事情,因为法官要在相互冲突的利益竞争中做出一个选择,必须判决一方胜诉,一方败诉！有胜诉就有败诉！现在外边有口号,叫做“做人民满意的好法院,做人民满意的好法官”,叫做“双满意”活动！我认为这是一个不准确的口号！法院最多能让一半的人民满意,那就是胜诉的一方会说法院不错.败诉一方的人民怎么可能满意有时候胜诉一方的人民还不满意,他要求对方赔偿80万,法院却说,赔偿40万.他还挺生气呢,才40万！大家做刑事审判庭的法官就会知道什么叫做“职业杀人犯”,(笑)一辈子就是“判处死刑,立即执行”,下边还要署上你的名字！(笑)学医的人多好啊,救死扶伤,把濒临死亡的人给救过来.最后人家给你送一块匾,上面写着四个字“妙手回春”.判处别人死刑的人,从来没有家属送上一块匾写上“妙手葬春”.(笑)这个职业是承受着巨大的外部压力的,它承受着人民的期待和怨恨的一种非常奇妙的混合.我们没有办法去解决这一个问题.因为只要法院存在,它就要充当这种在冲突利益中进行艰难抉择的角色.在这样的情况下,我们只能遵守程序,这在一定程度上是为了让败诉方当事人无可指责.程序意识是法律意识的一个非常重要的部分.你没有办法指责我,我是严格按照程序来的.这样的程序不是一年两年了,过去百年来,都是严格地按照这样的司法程序来做事情.
美国有陪审团制度.陪审团制度就是一个非常好的程序设计,它使得司法的决策不容易受到外部的指责.陪审团的选任制度很有意思.首先,陪审团不是由固定的人员组成,而是从所在的社区里“摇”出一些人组成.用一些,比如选民证的、汽车驾照的,来代表某个人.这种随机产生的人就被通知到法院担任陪审团的成员.通常组成一个12个人的陪审团要叫来50个人.这50个人都是随机选出来的,要经过一道严格的遴选程序才能确定能不能够担任陪审团成员.双方的律师都要参加到这个遴选程序来.比如说,有一个击案件,被告律师会问,您的家人中有没有因为击事件而身亡或重伤的如果有的话,那个人就不适合担任该案件的陪审团成员,因为容易产生主观偏见.再如,律师会问,你对这起案件是不是进行了相当的了解你是不是读过相关的报纸报道有没有看电视的报道这样的话,如果没有了解,就可能留下来.因为避免了先入为主.最后,被告人是否有罪是由陪审团审议后决定的,而且审议是不公开的.我们现在要司法公开,然而,英美国家的陪审团的审议是不能公开的.他们的审议是在一间黑屋子里面进行的,法官是绝对不允许进入这个屋子的.
另外,陪审团的审议结果是不需要说明理由的.在法庭上,陪审团就是说“报告法官大人,我们做出了审议结果”,法官说“请公开你们的审议结果”,“无罪”.就两个字.谁也不可以追究陪审团的人说,凭什么说他们无罪攻击陪审团的判决就变成了一个基本上不可能的事情.
从法律职业的视角来观察法律制度的建设,可以发现还有一个非常重要的方面,那就是法律职业者非常重视决策模式的统一性.决策的统一性意味着同样的事情同样地对待.人治的特点是,我们处理问题的时候,比如处理纠纷,不是以我们以前制定好了的规则为依托.比如有一个人到电教室里去了,把一部电脑偷出来了,哦,我们发现这个偷东西的人家里很穷啊,于是就说,算了,判半年徒刑得了.第二天又发现一个偷电脑的,这个人家里很有钱,有钱你还偷电脑判个十年有期徒刑吧.决策不统一！法治的思路强调的是,同样的事情,同等地对待,而不是这么细致入微地区别对待.我试图思考一下在古代中国到底是什么因素使得我们这个民族两千年来还没有建立起良好的法律秩序,后来,我差不多找到答案了.这个答案是从阅读《水浒传》的过程中得到的.我在大前年的时候曾经对《水浒传》做了一番很认真的阅读.我是不读不知道,一读吓一跳！我发现《水浒传》是一部关于司法制度的小说！它形象地说明了如果一个国家对同样的案子不同样对待的话,将导致什么样的后果.在108将中,有一些人本身就是一些惟恐天下不乱的分子,像李逵先生,这样的人整天拿着大板斧砍来砍去,就像天生的犯罪人,或许他的体内本来就存在犯罪的基因.(笑)但是其中有不少人其实是不至于非走上梁山不可的,比如说林冲.林冲先生是京城80万禁军教头,是军界的高层人物,他的爷爷也是军界的高层人物.你说他这样级别的人物何至于走上梁山,何至于成为梁山的非常重要的“骨干分子”(笑)问题在于他遇到案件了.林冲的太太长得很漂亮,是出名的美人.她出去逛庙会的时候遇到高衙内,高衙内对林太太进行“性骚扰”.(笑)结果两家就结下了冤仇.最后,林冲被人设计陷害了,他拿着刀冲进了“军委”.(笑)大家知道,这样的案件如果发生在现代社会里,这本身不是什么严重的问题.林冲马上打给他的律师,说是我遇到事儿了,你赶快来吧,我需要你来保护我的权利.然后,在逮捕他的时候还要给他交代他的权利,“你有权保持沉默”.(笑)法院的司法过程非常公正.最后判决的结果是,林冲无罪释放,高逑被判处有期徒刑15年.这样,事情就了结了.但是当时的司法制度有严重的问题.腐败是第一大问题,第二大问题是我们没有办法预期一个法官将会做出什么样的判决,即使他是公正的.因为他遵循的是人治的思路.古代官员选任机制的结果是,官员的特色和文人的特色结合在一起.科举考试考查的是一个人对典故、历史的掌握,对古典文献的把握和运用能力,文章写得是否漂亮,诗写得如何,书法如何,它考查的不是你的法律知识.法律语言本身就意味着一个人思考的严谨和精细！有一些词汇,我们学法律的人不喜欢,比如“罪大恶极”、“不杀不足以平民愤”.我们要对这些词汇进行置疑,罪多大恶多极你不能这样简单笼统地说罪大恶极！我们喜欢的是一种非常严格、限定的描述方式.但是,我们古代的官员选拔制度所选出来的官员的思维普遍具有模糊性的特征.他们的思维不是我们所说的法律的推理.法律的推理严格地遵循着相关的逻辑.按照形式逻辑的推理,我们把案件的事实作为一个大前提,把法律条文作为小前提,判决结果作为结论.在这个思考的过程中,我们并不受别的因素的干扰和影响.但是古代社会的法官们是不会按照逻辑去判决的.一会儿是天理,一会儿是人情,最后才是国法.你也不知道天理、人情究竟是什么东西,所以,他们在判决一个案件的时候,常常是以解决个案为目标,而不是以严格地遵循从前的规则为目标.有时候,这个过程还会遇到其他因素的干扰.这些因素的干扰使我们更难以对案件的结果做出预期判断.我们古代社会的官员,他们使用的一套语言简直是奇妙无比.这种语言讲究对仗,名词对名词,动词对动词,虚词对虚词,实词对实词,遣词造句简直就是讲究得不得了.他们基本上是用写诗的方式来写司法判决的.这样的判决书怎能去容纳法律的推理他思考的是,怎么才能写得漂亮,怎样引用典故才好,怎样才能让后人看出来这是一个妙判.从法律的角度来看,这样的妙判可以说是一文不值.因为他不能够容纳严格的法律推理,法律推理的缺失使得司法的决策变成了文人们宣泄自己的豪情的过程！这又如何来保障我们的司法过程变成法律的规则得以产生、法律的概念得以产生、法律的理念得以产生的过程呢
我们发现,在中国法律职业者的选任过程中存在一个严重的缺陷,那就是过去的标准过低.1979年的法律竟然会有这样的规定：“担任审判员的人员应当具有法律知识”.(笑)你说,谁没有一点法律知识啊谁不知道杀人要偿命啊?一直到1995年的时候,《中华人民共和国法官法》才规定了一条：担任法官的人员应当是受到过大学教育.你们知道,不只是本科教育,大专教育也是大学教育.它也没有规定说只限于法律专业.条文说,如果你学的不是法律的话,你要有两年的工作经验.根据有关的法律解释,这个经验是法律工作的经验.学中文的朋友,你也可以来,但是你要干过两年法律工作.
法官地位的崇高性,对于一个社会是非常重要的.170年前,托克维尔就说,在美国做总统的人的头脑是二流的,这个国家头脑聪明的人往往集中在法官席上.正是法官这种至高无上的权威性,使得人们愿意去尊重司法的判决,甚至不假思索地去遵循.
中国的法治刚刚起步,我们从事法律制度建设的人,眼睛不要总是盯着大问题,要着手建构一些微观的制度,从而使大的制度、宏观的制度得以改变.我们天天在说中华民族的伟大复兴、自由这些崇高的理想,但是具体的事情我们做不来,甚至不屑去做,久而久之,这个社会总是建立不起制度,就剩下满街挂的那些标语.法律越来越多,秩序越来越少.我想,不管我们今后是否从事法律工作,我们都要用一种形而下的眼光去观察社会的发展,为这个社会的改变尽微薄之力.