本站原创[摘 要 ]我国《反垄断法》第51条对行政垄断法律责任追究方面的规定尚有两个重大缺陷,即“法律责任形式单一”和“执法主体悖论”.行政垄断能否得到有效规制,很关键和重要的一点就是能否建立起一套行之有效的法律责任制度.健全我国行政垄断的法律责任制度具体包括建立有效的民事责任制度、完善行政垄断的行政责任制度、设置明确的刑事责任制度和完善行政垄断法律责任的执法机制.
[关 键 词 ]行政垄断,行政垄断法律责任,执法
[中图分类号]DF411.91 [文献标识码] A[文章编号] 1673-0461(2010)10-0083-04
一、我国《反垄断法》第51条关于行政垄断法律责任规定之不足
2010年3月5日在第十一届全国人大三次会议作政府工作报告中指出:“加快推进垄断性行业改革,推进公用事业改革,切实放宽市场准入,积极引入竞争机制.”
“引入竞争机制”,表明了政府致力于加快市场培育的决心.没有竞争,即没有市场经济,而经济体制改革也最终会走向流产.但是现阶段却有一股不小的阻力与精神相违背,不断妨碍市场化的形成.这股阻力发迹于改革开放初期,随着时间的推移及体制改革的深入非但没有销声匿迹,反呈愈演愈烈之趋势.其外在表现形式是行政主体(包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织)滥用行政权力限制、排除、妨碍市场竞争.学界一般将此称之为“行政垄断”.作为一种“超经济的垄断”,即便是最强的市场主体也不具备与其抗衡的能力.因为行政垄断以权力为后盾,而权力具有强制性,从而使权力主体的利益轻易得到实现.
在我国,对行政垄断最早进行规制的法律性文件是国务院于1980年颁布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》(已废止).自此之后,国家又陆续颁布了不少专门规制行政垄断的法律性文件,诸如《法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》以及《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等.特别是2008年8月1日《反垄断法》“利剑出鞘”,更是点燃了人们反行政垄断的希望.该法自起草到审议通过历经13载,其身后是看不见的“刀光剑影”的利益角逐,其亦见证了中国市场经济体制的艰难转型之路.该法承载了人们太多的希冀,虽然其设专章对行政垄断进行了规制,但遗憾的是对行政垄断法律责任追究方面的规定尚有两个重大缺陷,笔者概括为“法律责任形式单一”和“执法主体悖论”.
“法律责任形式单一”和“执法主体悖论”在该法第51条得到“完美的呈现”,其做了如下之规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分.反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”.该条仅规定了行政垄断的行政责任,未规定民事责任和刑事责任.而“执法主体悖论”则表现为在没有外界力量监督的情况下,“由上级机关责令改正”要切实发挥其应有的效果可谓困难重重.因为在现实生活中,地方行政垄断行为大多是根据上级机关的规定和指示实施的,让上级机关处理下级机关的错误,无非相当于让上级机关承认自己的行为是错误的,“自己打自己的耳光”,在缺乏更有约束力的监督的情况下,期待上级机关处理一般来说是徒劳的.由于法律适用中约束力的弱化,所以出现了尽管国家颁布的规制行政垄断的法律性文件不少,但行政垄断却一直无法达到遏制的现象.
“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”是社会主义法制的基本原则.为切实保证法律贯彻实施,就必须规定相应的法律责任,对违法者进行必要的法律制裁.同理,《反垄断法》能否得到有效贯彻,行政垄断能否得到有效规制,很关键和重要的一点就是能否建立起一套行之有效的法律责任制度.
二、对国外关于行政垄断法律责任制度的考察
(一)对行政垄断法律责任形式的一般设计
对行政垄断法律责任形式的设计,完全市场经济的发达国家与经济转轨国家有着迥异的态度,主要表现为是否对行政垄断一视同仁.发达国家往往对行政垄断行为不作特殊规定,而是将其纳入《反垄断法》规制的一般主体之列,无论是承担的法律责任还是救济程序,行政主体与普通自然人、法人并无区别.典型的如美国《反垄断法》就把市政机关也包含到其所指的范围之内,这就意味着“绝对三倍赔偿原则”同样也适用于行政垄断的受害者.而欧盟的《罗马条约》亦作了相似规定,其规定:“凡有违市场内在客观要求的反竞争的行为的,无论行为主体如何,都应纳入反垄断法规制的范畴,承担相应的法律责任.”而经济转轨国家俄罗斯的《关于在商品市场竞争和限制垄断活动的俄罗斯联邦第948-1号法》便对行政垄断作出特别规定,规定了“联邦行政机构、各部门的行政权力机关、各市政当局、被授权行使上述机构职能或职权的其他组织或机构,如出现反垄断法的行为,应当承担民事、刑事或行政责任.如果引起自然人或法人损害,应当由俄联邦、俄联邦相关机构或各市政当局负责赔偿”.社会主义国家越南的《竞争法》规定:“违反竞争法规定的国家公务人员或雇员,应当依据其行为的性质和严重程度,承担刑事责任.”
总体而言,由于体制的原因,与我国国情相似的经济转轨国家与社会主义国家关于行政垄断法律责任的相关规定对我国借鉴意义较大.同时,美国和欧盟等完全市场经济国家和地区实际也存在着和行政垄断的法律责任相关的具体法律规定,对我国亦具有一定的借鉴意义.
(二)对行政垄断法律责任的执法机构的一般设计
由于在竞争环境、竞争法的成长历史、法律传统、政体等方面存在差异,各国在反垄断行政执法机构的具体设置上的做法都是不完全一致的,如日本反垄断行政执法机构是日本公正交易委员会,其不受任何其他人的干预,隶属于内阁总理大臣,韩国的反垄断行政执法机构是韩国公平交易委员会,是总理领导下的正部级行政机关,具有准司法机构的性质,委员会制定、实施竞争政策,商议、裁决、处理垄断案件时不受其他部门的干预或监督,[1]俄罗斯的《关于在商品市场竞争和限制垄断活动的俄罗斯联邦第948-1号法》规定“向联邦行政机构、俄联邦各部门的行政权力机关、各市政当局、其他被授权行使上述机构职能或权力的机构或组织及其所属官员发布有约束力的指令:有关废除或变更被上述主体决定的但与反垄断法律相抵触的协议的指令,有关终止违反反垄断法行为的指令,有关确保竞争措施的指令.”哈萨克斯坦的《公平交易法》规定“反垄断机构的执行命令和决定具有强制性”.
虽然各国在具体设置反垄断行政执法机构时存有差异的做法,但是从总体看,这个机构都有很高的地位、独立性和权威性极高.中国设置反垄断行政执法机构时必须充分考虑到这一点.因为“这不是一个单纯地给某人或某部门的某种待遇的问题,而确实是保证有效执法的需要.”[2]
三、健全我国行政垄断的法律责任制度
(一)我国行政垄断法律责任体系的构建
1.建立有效的民事责任制度
行政垄断具有民事违法的特质,因为其后果表现为限制、排除、妨碍其他民商事主体的合法竞争,具有显著的民事侵权的特征,故应当在《反垄断法》中设置明确的民事责任制度.2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第2条规定“ 侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任”.笔者认为竞争权由于涉及两个平等主体之间的利益,属于民事权益之一种应无疑,问题的关键是行政主体能否成为承担侵权责任的主体我国《民法通则》规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任”.由此可知,侵权责任的主体包含了行政主体.民法上可以适用于侵权行为的责任形式而言,有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉.而2010年4月29日修正的《国家赔偿法》对精神赔偿作了明确的规定:“致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉,造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金.”对于《民法通则》与《国家赔偿法》二者的关系,笔者认为是一般法与特别法的关系,即如果行政垄断受害者提起民事诉讼,要求行政机关承担这些形式的法律责任,应当优先适用《国家赔偿法》的相关规定,《国家赔偿法》未作规定的,可以援引《民法通则》的有关条款作为依据.
2.完善行政垄断的行政责任制度
我国《反垄断法》第51条中规定的行政责任主要有纠正行政行为、行政处分,连行政处罚都没有.而《反不正当竞争法》第30条规定“等由上级机关责令其改正,情节严重的,由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分”.《法》第45条规定“等责令改正,并可以通报批评,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分”.《招标投标法》第62条规定“任何单位违反本法规定,责令改正,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分,情节较重的,依法给予降级、撤职、开除的处分”.《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》第21条规定“等给予通报批评,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按照法定程序,根据情节轻重,给予降级或者撤职的行政处分”.这些规定尚有不足之处,需要进一步补充完善.一是由于行政垄断的违法性,行政机关除了应承担责令改正、撤销、行政处分等行政责任外,还应对其获取的非法利益予以没收或返还给受害人,以防止流入单位甚至是个人的腰包,二是建议增加行政处罚的方式,即对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政拘留或罚款,对受行政垄断保护的企业处以罚款、没收违法所得、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销营业执照等处罚,三是对于抽象行政垄断行为致受害者发生损失的,应当纳入行政赔偿的范围,且赔偿的范围应包括直接损失和间接损失.
3. 设置明确的刑事责任制度
“行政垄断已是目前中国最严重的腐败形式,所造成的经济损失已远远超过政府官员贪污受贿所造成的经济损失.”[3]“这种腐败所造成的损失已达五百多亿到一千多亿,并且直接使人民的福利遭到侵害.” [4]而《反垄断法》却仅设置单一责任形式去规制行政垄断,结果导致实践中行政垄断不仅禁而不止,反呈愈演愈烈之势.“竞争机制是市场经济的核心,是国民经济健康发展的根本动力.侵犯自由竞争之法益的行为,自然就属于破坏重大法益或对重大法益之破坏具有重大危险性的行为,因而具有‘应刑罚性’”,同时,“由于不法行为的严重性,非以最严厉的刑罚手段不能有效遏制”[5],即行政垄断适用刑罚亦具有“不可避免性”.关于如何设置刑事责任,笔者认为行政垄断主体不能承担刑事责任,承担刑事责任的主体仅是直接负责的主管人员和其他直接责任人员.根据我国《刑法》规定,对单位犯罪一般都采取了双罚制,即对直接负责的主管人员和直接责任人员判处刑罚,而单位承担刑事责任的方式只有一种,就是判处无限额的罚金.行政主体包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,它们均属于公权力机关,是为了社会公共秩序及利益所设置,其开展活动所需财政金钱来源于税收,如果让其承担刑事责任,判处罚金,后果往往是行政主体自身提供公共服务的能力大打折扣,无法为纳税人提供优质的服务.同时,对单位判处罚金,相当于把行政垄断法律责任转嫁给了无辜的纳税人.因此,对行政垄断的刑事责任宜采取单罚制,抛开行政主体不管而直接追究直接负责的主管人员和直接责任人员的刑事责任.
(二) 完善行政垄断法律责任的执法机制
“执法主体悖论”意指由一个行政机关负责对另一个行政机关执法,由于单位属性的一致性,难免导致反行政垄断制度似乎成了“自己反自己、自己剥夺自己利益”的一种制度.仅靠“上级机关的良心去公正执法”在实践中根本行不通.
“徒法不足于自行”.《反垄断法》自身并不能创造出一个竞争自由、公平的市场环境,需要一个独立、高效、权威的反垄断执法机构.消解“执法主体悖论”就是应当剥夺“上级机关”的执法权,把执法权交给反垄断执法机构.我国的反垄断执法机构应设和地方两级.由于我国地域辽阔,情况复杂,如果只设一级执行机构,就会使全国的反垄断案件集中到,使之管理事务太宽,不利于执法机构执法,给当事人也造成不便.但是也不能像其他行政机关一样层层设立,这样既有悖于精干效能原则,也不利于执法的统一,而且低级别的反垄断机关根本不具备有效执法的条件.因此,应该设和地方两级执行机构,地方反垄断执行机构的设置可参考中国人民银行的做法,分大区设置,实行垂直领导,不受地方管制.将全国划分成几大区,按区设立反垄断执法机构,各区的反垄断执法机构负责监管本区域的垄断案件.一级的反垄断执法机构负责处理跨区的垄断案件和在全国范围内具有重大影响的垄断案件.当事人不服省级反垄断法实施机构裁决后,应允许其向反垄断法实施机构申请复审.为保证省级反垄断执法机关的独立性,反垄断执法机关宜实行垂直领导,地方反垄断执法机关与地方政府之间没有任何隶属关系.其经费与人员任免也完全由反垄断执法机关统一掌握,这样反垄断执行机构就更好地实行对行政垄断案件的管辖.[6]
[参考文献]
[1] 曹康泰.中华人民共和国反垄断法解读――理念、制度、机制、措
施[M].北京:中国法制出版社,2007:166-167.
[2] 王先林.中国反垄断执法机构如何设置[A].季晓南.中国反垄断法
研究[C].北京:人民法院出版社,2001:534.
[3] 阮煜琳,胡鞍钢.打破行政垄断应是中国改革的重中之重[EB/OL].
.省略/bbs/showtopic-540-1.aspx,2002-12-05/
2010-08-26.
[4] 中国新闻网.国情专家胡鞍钢.“行政性垄断”就是一种腐败[EB/
OL].news.省略/36/96/news146509636.s,2001-09-08/
2010-08-26.
[5] 邵建东.我国反垄断法应当设置刑事制裁制度[J].南京大学学报,
2004(4):15.
[6] 谢 晋.反垄断法规制行政垄断之评析[D].武汉:华中师范大学,
2008.
China Should Improve the Legal Liability System of Administrative Monopoly
――The Discussion Based on the Article 51 of “Anti-monopoly Law”
Liu Yuanlong
( 1.Financial&Economic Department ,Guangxi University of Technology,Liuzhou 545006 ,China,2.Business Administration Institute, Southwestern University of Finance&Economics,Chengdu 611130,China)
Abstract: TThe Article 51 of China's “anti-monopoly law” referring to the accountability of administrative monopoly under the law has two major shortings, namely, a “single legal liability” and “the paradox of Law enforcement subject”. Whether administrative monopoly can be effectively regulated, a critical and important point is to establish an effective system of legal liability. Sound the legal liability system of administrative monopoly, including to establish a effective civil liability system, improve the administrative responsibility system, set a clear criminal system and improve enforcement mechanis.
Key words: administrative monopoly, administrative monopoly liability, law enforcement
(责任编辑:张改兰)